论人防工程的所有权
——兼谈“华清嘉园人防工程所有权” 案
周友军 北京航空航天大学法学院 副教授
[案情简介]
2000年底，原告王某等9名业主以预购的形式先后购买了华清嘉园甲15号楼的房屋，2002年6月，房屋竣工交付适用。2003年8月，海淀区人防办将华清嘉园甲15号楼地下二层人防工程租给华润置地（北京）物业管理公司，之后，华润置地（北京）物业管理公司又将该人防工程转租给舒展休闲健身中心，而该健身中心又将该人防工程转租给50余户外来民工居住使用。2005年4月12日，原告王某等9名业主以海淀区人防办为被告，向法院提起了诉讼，要求法院确认业主对该人防工程的所有权。
一、人防工程概述
人防工程是“人民防空工程”的简称，它是指国家为了应对战争，提高城市整体防护能力，保护人民的生命和财产的需要，修建的地下防护建筑及其设备设施。 [1]人防工程包括为保障战时人员与物资掩蔽、人民防空指挥、医疗救护等而单独修建的地下防护建筑，以及结合地面建筑修建的战时可用于防空的地下室。 [2]
人防工程的建造利用中要坚持“平战结合”的原则。具体而言，人防工程的建造目的是防范和减轻空袭的危害，从而服务于国防的需要。但是，在和平时期，可以利用人防工程为经济建设和人民生活服务，从而实现物尽其用。
人防工程可以分为两类：一是单建人防工程，它是指为保障战时人员与物资掩蔽、医疗救护、人防指挥等单独修建的地下防护建筑。二是结建人防工程，它是指结合地面民用建筑修建的防空地下室。 [4] [3]
二、人防工程的所有权归属
（一）解释论的探讨
人防工程的所有权应当区分为单建人防工程和结建的人防工程而分别认定。
单建的人防工程是为保障战时人员与物资掩蔽、医疗救护、人防指挥等单独修建的地下防护建筑。它的投资者比较明确，而且在绝大多数情况下，其投资主体是国家或地方政府。所以，它的所有权主体是国家或地方政府。
结建人防工程的所有权比较难以认定。我国法律要求，城市新建民用建筑，必须修建人防工程， [5]同时，减免人防工程的土地使用费和其他税费 [6]。但是，现行法律并没有明确，结建人防工程的所有权，以致于理论和实务上对其的认识分歧较大。概括而言，有三种不同的观点：
一是国家所有说。此种观点认为，结建人防工程属于国家所有，因为结建人防工程是免交土地出让费及大部分相关税费建成的。1985年财政部、国家人防委员会颁布的《关于平时使用人防工程收费的暂行规定》就指出，人防工程及其设备设施是国家的财产。 [7]在现实生活中，不少政府的人防办也公然代替国家行使所有权，将结建人防工程出租或作其他商业化利用。前述“华清嘉园”案中，就是如此。
二是开发商所有说。此种观点认为，在房屋买卖合同中，结建人防工程属于“附属公共配套设施”，没有进行公共面积分摊。建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》
第九条明确规定，“作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积。”因此，工程建造者的开发商就应当享有所有权。实践中，也有不少小区的开发商将结建人防工程出租。而作为其拥有所有权的抗辩理由，
三是业主共有说。此种观点认为，居住小区的地下人防工程是由全体业主投资建设的，所以，应当为小区业主共有。国家并没有投入任何资金，也没有经过国有化征收或征用程序，更没有给予补偿，不可能归国家所有。另外，《人民防空法》第5条的规定实际上规定了居住小区地下人防工程的所有权归于小区全体业主共同共有。因为收益权是所有权的一项核心权能。
上述观点都有一定的道理。但本文认为，结建人防工程的所有权应当区分不同的阶段来认定。
1，建筑物销售之前，归建筑物的建造者（主要是开发商）所有。在建筑物销售之前，结建人防工程是由建造者投资建造的，建筑材料和施工费用都是建造者支付的，根据“出资者就是所有者”的民法原理，应当认定建造者基于事实行为（建造行为）而取得结建人防工程的所有权。
虽然国家也给予了土地使用费等方面的税费减免，但不能认定为归建造者和国家共有。理由在于：其一，在城市新建民用建筑内如按国家规定修建防空地下室，视工程大小和防护等级不同，将比普通地下室增加5％－20％的投资。 [9]国家通过行政手段强制人们修建人防工程，这就使人们在建造房屋时增加了不少支出，此时，国家给予适当补偿是理所应当的。其二，该工程不仅在战争时期服务于国防的目的，在和平时期所有人也要管理和维护，这些都构成了对工程所有权的限制并增加了所有权人的支出，这些都要求国家给予税费减免作为对价。总之，国家的税费减免不应当作为出资来对待，而充其量理解为对于人们建造结建人防工程的不充分的补偿。
2，建筑物销售之后，归业主所有（通常为全体业主共有）。在建筑物销售之后，虽然防空地下室没有计算入公摊面积， [10]但是，在建筑规划时，建设工程的地下人防工程的建设成本就包含在了总面积之中，即建设工程的每平方建筑面积造价中包含了基本建设设施的投资。 [11]因此，业主实际上支付了结建人防工程的建造费用。2004年11月19日北京市人民防空办公室在《关于人大代表对人防工程产权问题的回复》中也曾表明修建地下室的投资已摊入房价中。另外，我国《人民防空法》第5条第2款也规定，“人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”既然收益归投资者所有，而收益作为所有权最核心的功能，那么，我们可以推定，该法实际上是肯定了业主应当是结建人防工程的所有权人。 [8]
这里还必须探讨两个问题：一是某些规范性法律文件“关于人防工程属于国家所有”规定
[12]，是否具有法律效力？ 我认为，这些规范性法律文件违反了我国《宪法》，不应当承认其效力。我国《宪法》规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。国家只有为了公共利益的需要，才能依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。 [13]如前所述，结建人防工程是由私人建造的，应当由私人所有。没有经过征收程序，国家就通过一些规范性法律文件认定其为国家所有，这是违反宪法的，不应当承认其法律效力。 [14]二是如果开发商与业主约定保留结建人防工程所有权，那么，开发商是否可以享有该工程的所有权？有学者提出，结建人防工程是归属于开发商还是归属于业主，首先应该遵循约定在先原则，有约定便从其约定。 [15]这就是说，如果开发商约定结建人防工程属于开发商所有，那么，仍然可以归属于开发商。我认为，在现行法之下，此种观点值得赞同。因为现行法律并没有禁止开发商保留人防工程的所有权，而且，人防工程一般具有较强的独立性，这也为开发商保留其所有权提供了前提。
在“华清嘉园”案中，开发商没有与业主约定保留人防工程的所有权，而且，业主的购房款中已经包含了防空地下室的建造费用，所以，我认为，该防空地下室应当属于全体业主共有。
（二）立法论的探讨
人防工程所有权问题，之所以产生了争议，是因为我国法律没有明确规定该工程的所有权。所以，我国法律（尤其是《物权法》）有必要规定人防工程所有权的归属，以应对现实之需。
自上世纪80年代中后期开始，人防工程的投资建设主体已由国家单一投资建设转变为社会多元投资建设。 [16]在这种投资建设主体多元化的情况下，人防工程所有权的认定应当坚持“谁投资、谁所有”的原则。 [17]具体而言，国家投资建造的人防工程就应当归国家所有；地方政府投资建造的人防工程就应当归地方政府所有；私人投资建造的人防工程就应当归私人所有。同时，法律应当规定，私人投资建造的人防工程不仅可以减免税费，而且，被减免的税费不作为国家的“投资”来对待。
我国物权法也应当对于结建人防工程问题作出规定。但是，结建人防工程是应当作为专有部分还是作为共有部分来对待呢？我认为，结建人防工程应当作为共有部分来处理，理由在于：
第一，结建人防工程不具有完全的构造上的独立性和利用上的独立性。在建筑物区分所有中，专有部分的认定应当从“构造上”的独立性和“利用上”的独立性两个方面来判断。 [18]防空地下室里面一般都没有内部设备（如供暖设备、煤气设备、供水设备），也没有完全相互隔离开，因此，难以认定其具有构造上的或利用上的独立性。第二，小区内的人防工程就是防空地下室，此种地下室与通常的地下室几乎没有区别。既然通常的地下室被认为是共有权的客体， [19]防空地下室也应当认定为共有权的客体。第三，将防空地下室作为共有权的客体符合人们的习惯观念。如果将防空地下室作为专有权的客体，则该地下室的所有权人将成为业主大会的成员，这不符合业主们的一般观念。
值得探讨的是，结建人防工程的建造人（通常是开发商）是否可以与业主约定保留结建人防工程的所有权？有些学者提出，开发商和业主之间应当可以约定结建人防工程所有权的归属。我认为，我国物权法不应当允许这种约定。理由在于：第一，结建的人防工程属于小区的附属设施，也就是属于共有部分，它应当与专有部分归同一人所有。第二，在房屋买卖中，开发商处于优势地位，如果法律运行作出此种约定，开发商就很可能利用合同作出此种约定，从而损害业主的利益。因为我国法律对于格式条款的规制比较薄弱，开发商通过格式条款作出损害业主权益的规定，也很难被认定为无效。第三，如果开发商可以约定，人防工程归自己所有，那么，开发商就可能为了盈利会不顾业主的利益而将人防工程转让、出租等，从而带来安全隐患。
三、人防工程所有权的其他问题
（一）人防工程所有权的限制
人防工程所有权的行使首先应当受到法律的限制。近代以来，各国民法典都规定，所有权是主体在法律的限度内支配物的权利。 [20]我国法律虽然没有明确规定，但理论上，一致认可这一规则。所以，无论是单建的人防工程还是结建的人防工程，其所有权都应当受到法律的限制。限制人防工程所有权的法律，主要是《人民防空法》。根据该法的规定，人防工程的使用目的首先是战争时期的国防 [21]。不过，为了发挥人防工程的效用，和平时期也要充分利用该人防工程，但是，平时的利用不能影响其防空效能， [22]尤其是“不得向人民防空工程内排入废水、废气和倾倒废弃物，不得在人民防空工程内生产、储存爆炸、剧毒、易燃、放射性和腐蚀性物品。” [23] 另外，人防工程的所有人应当对人防工程进行维护管理，并且，
要接受有关机关的监督检查。 [24]
（二）人防工程在和平时期的出租和转让
基于人防工程建造利用上的“平战结合”原则，人防工程应当允许出租。人防工程具有一定的经济价值，这样它就具有了被出租的可能性。另外，人防工程所有人应当可以自由利用该工程，而出租应是利用的方式之一，因为承租人只要不影响该人防工程的防空效能，也不会损害国家的国防利益。在出租结建人防工程的情况下，各个业主可以依据规约或共有持分，获得一定份额的租金。 [25]但是，必须强调的一点是，人防工程的承租人等不应当影响其防空功能的发挥。
需要考虑的是，人防工程是否可以单独转让或抵押？我认为，人防工程应当禁止转让，理由在于：第一，单建的人防工程一般属于国家或地方政府所有，它的建造目的就是为了国防的需要，因此，不应当允许其转让。第二，结建的人防工程一般构成建筑物区分所有权中的共有部分。共有部分具有从属性和不可分割性，对于共有部分的权利必须与专有部分所有权、成员权一并处分，原则上是不能与专有部分所有权和成员权分离而单独转让。 [26]所以，作为共有部分的人防地下室，也不应当允许单独转让或者抵押。
（三）人防工程在战争时期的使用
在战争时期，人防工程应当用于国防的目的，主要是用于保障战时人员与物资掩蔽、医疗救护和人防指挥。此时，原则上应当禁止人防工程被用于其他目的，尤其是禁止其用于商业目的。
需要考虑的是，如果民间投资建造的人防工程（尤其是小区的防空地下室）要用于国防，那么，国家是否应当经过征收或征用程序。我个人认为，只要国家宣布进入战争状态，民间的人防工程就自动转为国防之用，不需要经过征收、征用程序。理由在于：第一，民间人防工程的建造目的就是用于人民防空，战时利用该工程可以认为是法律事先对该工程所有权的限制。或者可以这么理解，在人防工程建造之时，国家已经和所有人达成了协议，只要进入战争状态，该工程就将用于国防。第二，在民间人防工程建造时，国家已经给予了税费方面的
优惠，这可以认为是国家给予私人的补偿。如果战争时期国家再进行征收、征用，就意味着国家要给予所有权人两次补偿。这也是难以为人们所接受的。
（四）作为车库使用的结建人防工程的所有权
在实践中，有些开发商将结建的人防工程做车库使用。根据我国《物权法草案》第77条第2款的规定，“车位、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，属于业主共有。” [27]现在的问题是，如果开发商将结建的人防工程转作车库，此时，如何确定该人防工程的归属？
法律上之所以将结建人防工程和车库分别处理，是因为人防工程属于“附属公共配套设施”不属于“独立使用的空间”，而车库则在一般情况下，属于“独立使用的空间”。 [28]所以，法律允许开发商和业主约定车库的归属，而不可能允许约定人防工程的归属。如果出现了将人防工程转用作车库的情况，我认为，仍然应当认定该人防工程属于全体业主共有。理由在于，第一，虽然人防工程被暂时作为车库来使用，它仍然是人防工程，而不应当认定为车库，也不应当适用法律关于车库归属的规定。第二，如果在此情况下，允许约定车库（即人防工程）的归属，将给开发商规避法律提供了空间。
如果开发商与业主之间订立此种车库（即人防工程）的买卖合同，则应当认定为是无权处分的合同。因为开发商在销售商品房的同时，此种车库就作为附属设施一同出售给了业主，开发商再次销售车位，就构成二重买卖，应当承担违约责任。
注释:
[1] 王胜然：“人防工程权属探讨”，载《北京房地产》2004年第5期。
[2] 参见《人民防空法》第18条。
[3]《人民防空法》第20条规定：“建设人民防空工程，应当在保证战时使用效能的前提下，有利于平时的经济建设、群众的生产生活和工程的开发利用。”
[4] 参见《湖南省人民防空工程产权管理办法》第3条第1款。
[5]《人民防空法》第22条规定：“城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地
下室。”同法第48条规定：“城市新建民用建筑，违反国家有关规定不修建战时可用于防空的地下室的，由县级以上人民政府人民防空主管部门对当事人给予警告，并责令限期修建，可以并处十万元以下的罚款。”
[6]《人民防空法》第5条第1款规定：“国家对人民防空设施建设按照有关规定给予优惠。”
[7] 财政部、国家人防委员会联合颁布的《关于平时使用人民防空工程收费的暂行规定》（1985）规定，“人防工程及其设备设施是国家的财产，平时使用时应本着有偿使用的原则，由人防部门收取使用费”。
[8] 曹映平：“结建地下人防工程的所有权法律属性探讨”，载《湖南税务高等专科学校学报》2005年第5期。
[9] 林枫、杨林德：“新世纪初的城市人防工程建设（二）”，载《地下空间与工程学报》2005年第3期。
[10] 《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第9条明确规定，“作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积。”
[11] 曹映平：“结建地下人防工程的所有权法律属性探讨”，载《湖南税务高等专科学校学报》2005年第5期。
[12] 例如，1985年财政部、国家人防委员会颁布的《关于平时使用人防工程收费的暂行规定》指出，人防工程及其设备设施是国家的财产。再如，北京市《关于加强居住小区内人防工程使用管理的补充通知》也认为，人防工程属于国有资产。
[13] 参见《宪法》第13条。
[14] 《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”
[15] 王娜：“商品房地下人防工程权属之争”，载《法人》2005年第3期。
[16] 王胜然：“人防工程权属探讨”，载《北京房地产》2004年第5期。
[17] 《湖南省人民防空工程产权管理办法》第4条规定：“人防工程实行谁投资、谁所有的原则。战时服从人民政府统一调用。”
[18] 参见陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第96页。
[19] 王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·物权编》，法律出版社2005年版，第204页。
[20] 《德国民法典》第903条规定：“在不与法律或第三人的权利相抵触的限度内，物的所有人可以随意处置该物，并排除他人的一切干涉。动物的所有人在行使其权能时，必须遵守以保护动物为目的的特别规定。”《日本民法典》第206条也规定：“所有人于法令限制的范围内，有使用、收益及处分所有物的权利。”
[21] 《人民防空法》第20条规定：“建设人民防空工程，应当在保证战时使用效能的前提下，有利于平时的经济建设、群众的生产生活和工程的开发利用。”
[22] 《人民防空法》第26条规定：“国家鼓励平时利用人民防空工程为经济建设和人民生活服务。平时利用人民防空工程，不得影响其防空效能。”
[23] 参见《人民防空法》第27条。
[24] 《人民防空法》第25条规定：“人民防空主管部门对人民防空工程的维护管理进行监督检查。”
[25] 参见陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第142页。
[26] 参见陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第140页。
[27] 参见《物权法草案》2006年6月6日修改稿。
[28] 曹映平：“结建地下人防工程的所有权法律属性探讨”，载《湖南税务高等专科学校学报》2005年第5期。