被 告人与 律师 之问 辩的护 冲突 及 其 解决 机制
韩
旭
内
容 提 要： 被 人告与 其 辩 律护 之 间 师 的 护辩 冲 是突 国我 护 辩实践中 的 一个 突出 问 题 这 ，
一问 题无在 理 论 上还论是 在实践 中 没都有得 到 很好 解 决 的域。外 理 处辩 冲护 突 两有种 模
式
： 种一 是以美 为代国 表的 “ 事当 主 人导 护辩模 式” 另，一 种 大 陆是 法国系家 的“ 律
独师立 辩 护 ” 式 ， 模两 种 式 分 别 模 有其 形 的成 内 在机 理和 运 行逻辑 ，且 各有 弊利。我 辩
国 冲护 突 的解 应 决当 鉴 “ 师借独 立辩 护” 模 式 之 所 长 ， 实现 从 “ 独对 立 ” “向 对独 律 绝 相立 ”的 转型 ，并 通 “过护 协商 ”的工作 机制 防预化 解辩和护 冲 突。 辩
关 键 词 ： 辩护冲 突当事 主 导人 护 律辩师 独立 辩 护 相 独 立 辩 护对协 商
、
引
言
在 国刑事我护 辩实 中存 践着在律师与被 人告 间之的辩护冲 现突象 ，这种 冲突既体 在现 审判 庭 法二上所者发 表 的 护辩意见辩或 护观 点面方，也 体 现在辩护策 略 的 选方 择 。面 前者 如，告人 当被庭 否认罪 、犯称宣 己无 自 ，罪而辩 护律 根师 据己自 对情 案的解了 内心确 和仍信 有作 的罪罪轻辩护 ［； ］１ 告人被 当对指庭 的犯控供罪不讳 ，认辩护律师而却为 告 人被无罪作 辩护［ ］ 者或 罪 轻辩 护（ ］； 同 ２
＊３四 川 省 社 科 会 院学法 研 学究 所副研 员究 。 １］［笔 者 作 为 兼 职 律 师 ２于 ００ ５ 年在广 东 省 广州 增 市城区 法 院担 任曾一 起 强制猥 亵 女妇案 被的告 人 的 护 辩人 在， 庭 前 见会 被 告人 时 被 ， 人告 口否 认矢 实施了犯 ，笔 罪 耐者心 劝 说试，图 动员 其认罪 并配 辩合 护人 法 庭在上 作 量 刑 护 辩但，被
人 告 在庭审 中 仍 坚 持 作无 罪 护辩。笔 者 根据 所 查阅的 件案证 据 资 料 ，内心 确信 被 告 人实 施了 罪 ，于 犯 在 是 庭法 作 上了 从轻 罚处的 刑 量辩 ，而护 没 按有照 告被 人 意 思的 作无 罪 辩护 ， 官法当 庭征求 被 告人 意 见 ， 问询其 是 同否意 者 笔继
续 为其 辩护 ， 告 人并被未 表示 反 对。后 一 审 判 宣决告 告 被 罪 名人 成立 在 中。国 学 会 刑 法诉 事讼法 学 究 研 会２ ００７年 兰
年 会州 ，上 笔者 就 此 案 与清华 大 学 学 法 院的张 建 伟 教 进授 行 交 流， 张教授 认 在为被 告 人 认 犯否 罪情的 下 况， 辩 护人
不 应 作量 刑 护 辩 要，么 仅 就 程序 和证 据问题 进 辩 行 ，要 么退 护出本 案辩 的护。 外另 ，在北 崔 英京 杰 案 中， 被 人告
在一
审 庭法上 提 出 本 案系意 外 事 件 、认否 己 犯自 罪， 但 两 辩位 护律 师 了作 故意 害伤罪 罪的轻 辩 护 。 参 见 “京 崔 英 杰北
案
庭实 录” 审ｈｔ： ／ ， ／ｔ ｗｗ． ａｗｉ ． ｃ ｂ ／ｏ １５ ， ２０ ｐ ｙｄａ ｃ ／ｌｇ ７ ３／０ ７年 １月 日访 ２ 。 问ｎ
［２ 在 ］“ 南虎 照 ” 案 件的 审法 二庭上 ，被告 人 周正龙 多 次 认罪 而 ，其 辩护 律师仍 坚持 为周正 作 无龙罪 辩 护 。参 见粱 娟 华：
《 罪与 无 辩 护 罪冲 突 ， 审 二 改判周 正 龙 落 泪 》 ｈｔ ：／ ，认 ｔｐ ｗｗ／ ｈｎ ｗ． ｃ．ｍｃ／ ／ ｅ ｘ／ ０８ １— ９／ ｃ ｎｅ ｔ ｃ ．ｉａ ｏ ｎ ｎｗｓｔ ｔ ２ １０ １／ ｏ ｎｔ １一７４７ｔ ６ ８． ９ ３ ｍｈ， ０ ０２８ 年 １ 月 日访 １ 问 另外。， 在 “视 大 火 ” 的案一 审 庭 审中 ，被告 人沙 鹏 在 庭法上 罪 ，认 但 其 １８ 央 辩 护 律 师 提却出 了无 罪 辩 的意 见护 ，ｈ ｔ：／ ｊ ｏ ｔ． ｔｎ ｃ／ｒｒ ｉ ｊｅ ｉｐ＝６ ４ ０ ８ ２ ， １ ／ｔｂ ｕ ｈｙ ｙｅ ｏ．ａ ｌ．ｔｓ ？ｏ ｄ ６４ ６７ ０ ０年 ３月 ２ｐ ｎｃ 日６ 访问 。 ［３ 在 ］ 霆 许案中 ，被 告 人许 霆对公 机 关 诉指 控 盗的窃罪 不持 异议 但，是 位 两 辩 护 律 在 师法 庭 上 认 为被 告人 霆 的 许 为 应行 当构 成 侵
罪占而 非 盗窃 罪 。参 见（ ７０ ２ ０） 穗法中刑 二 字初 第 １６号广 东 广省 州市 级 中人民 法 院 刑 事 判决书 ， ｈ ｔ： ／９ ｔ ｐ／
ｔ ｅａｂ ｉ ｕｃ ｒ／ ？ ｋ一 ４９ ４ ５５ ，２ ０ ｉｂ ． ａｄ ． ｏ ｆｚ３ ６ ４５ ０ｎ８ 年 ７ 月１ 日访问 。 ７
・
３ ・１４
法
研 学究
２ １ ０年０第 期
６一
被告 委人 的托位两辩护 人个 作一罪辩有护 ， 另个一 作罪 辩无 ；或护者 一个 作甲 罪的 护 ，另辩
一申由请 行进司法 精神 病鉴 定而被 告，人称 自己作案坚时精神 正常 ，绝 进拒行精 病神 定鉴； 律师 欲申
请 知 某通特 殊证 人 出 庭 作证 而， 告被 基人于 各 种 考虑 拒 该 证 绝 人到庭 作 证 对。于 辩 护 实 践中一
作个乙 罪 的 辩护 。［ 后 者 ，如辩护 师 律欲 提出 神 智 障 碍 的 辩 意 护见 ，以 被 告 人 存 在 精神 病 为疾
］
存直在 的 这种 冲 ，虽突 学术然 界和司法实
务 有界所察 和觉识 ，但对认 该 问 普题 重视遍 不 够理论 ，上 缺也 乏入深 统 系研的究 。直到 最 近京 大北学法学 院陈瑞 华教 授在 给山 东 省 事辩刑护 律 师 授讲 “ 刑案 件 辩护的 巧” 技时 ，疑李庄 质案护 中 “ 告人 辩和师律南 北辕辙 的局 面 ”以及 随着 《死 被 ， 南
方 周 》末 发 表 了题 为 《 庄案辩 护：荒 诞的各 说各 ？话的 文 章之 ，后 一这 陈 瑞被华 教授 称 之为 李》 “ 国 刑 事辩 律 师护 三 年 来十 最 不成 熟的表现 ”的问 才 引题 起 律 师 界的 重视 和 讨论 。 ｊ 这场 讨 中 在 论 中， 对面学 术 界 的 质疑 ， 师 界律 普遍 以 “护 独 立” 作论 反 驳 质 疑 、解为 释 冲突 合 理性 的 理论 辩
基础，未 能该对 题 问作进 步 的一入 深考思检和讨 但。 是， 仅满 足于仅律师 “ 护 独立”论 ， 于 对辩
释 解实践 中 辩 的 冲护突 问题 显 得苍白无 力。 理 研论究 的 不 成 熟，导致 对 上述冲 突 难 以 从 论 上 理
出有作力 解的 释，难更以 立建起 一套 对应 突 冲、解 决 矛 的盾效 有规 则不， 于利我 国 刑辩护 制度 事的 健康发展 。因 此，要需不对 制度同 景背下 的冲 突解 决 模 进行 比较式考 ，对察其 利弊 得失作深 入分 析
，在 此基 础 ，上 合 我 国结 际 ，实提 出决 解我国 护 冲突辩 问题的原 则 和规 则 。
二 、域 外 辩 护冲 突的两 种 解 决 模式
只要 在存师律参 辩与护 情 形的， 告被人 与师律之间 辩 护的冲 就 突 不避可 。免在英 美法 系 国家
大陆和法 系国 ，由家不于同 的诉 讼 理念 诉讼、 度 制及对 以师律 色认 识 的角差异， 决 定 了 大两 法系
解决 突 冲的 模也式各有 不同 。 从体上 看 ，英整 美 系法国家更 重 注对当事 人 意 的 志重尊，而 陆法大 系 国家则更强 律 师调在辩护 中 独立的地位 。 此因 ，致形成大了两 不 种特同 的冲 色解决 模突 ，即 式
“事 当 主 人 导 护 辩模式 ” 和 “ 师 独 立 辩 护模 式” 律 。 （ ）当 事 人 主导 辩 护 模 式 一
美以国 为 代 的英表美法系 国 家行 “奉 事当 主人导辩 护模 式 ”这， 体 在 有 现关律师 职业 行的为 则准和 相判例 之关中。在 国 ，处美 理委托人 律与 师权利分 问题 的法 配 律件 文要主是美 律国 师协
会 订 的制 以 用 指 导 律师执 业活动 的 业《 行为 示范 规 则》 根据 该 则规１ ２的 规定 ， 律师 应 当遵 循 职 。
．委
托 人就代 理 的 目所作 出标决 定 的应 ，当就追求这 些 目
标 所要 用使 手的段同 委 人进 托磋行 。商在 刑 事案件 中 ， 托 委人就 进何 行种辩答 、否 是放弃 陪审团审判 以及 托 委人 否是作 证等 事项 同师律磋 商 所后 出的作定 决，律师 当遵 应守 。 从该规 定来看， 委人 托对 通过 理服代务 要所达 到 目的标有最
终 的决 定 权 ， 实在现 这 些 目 标所 使用的 手 段 问题上 律师 也要 与 委托 人 进 行 商磋 。因 此 在， 委 人托 和 律 之 师 的 关 系 间中， 委 托 人并 不 是被 动 的 ，律 师 应 当 尊重 托 委 的人 权 利。 而 然 “ 目，标 ” 和“段 ” 的 区 分有 时并 不 反能映 师律和 委 托 人 在 决 权 策 上的分 野 。 某些 决策 然虽 是策 略 性的， 可 手
以解 释
为“ 段” ，但手是 整对诉 个讼 进行 有的 局全 性影的 响，如 是否放 弃 陪审团 审 判的问题 。 因 此
， 上述 则 规在作 了 “ 目标 ”和 段 ”“ 的区 分后 ， 对又“ 行何种 答辩 ” “ 放 否弃陪 审 团 审 手 、 进是
判
” 问等题 了特作别规定 。［ ］ “在 ６目标” 问 题 上虽 律然师要 遵 委托从 人 的决定 ， 但如是 律 师 果 认为 这 一 “对目 ”标的追 求会 委托对人 的 利益 成 实造 性 质危的害 ， 律师可 以选择 出辩 护退 《。职 业行 为示 范规 则 》１１ （ ３ ．）６ （ ）规 ｂ 定：即便对 当事人 的益利 有“ 的不 质 利影响” 实 ，果如当事人
４［这 种 情况 在 实 践中 虽 并 不然 见多，但 是 从 理 论上 讲并 非没 有 存 在 的 能 可 因此 ，。作 一 为辩种 护冲突 的 特例在此 指 出 。］
［５ 参见 赵蕾：《 庄 案辩 护 ： 诞荒的 各 说各 话 ？ ， 《］ 李 》 南 方 周 》 末２ｌ Ｏ 年 Ｏ月 ８ ２日 。 １ ［ 参 ６ 王见进 喜 《 ：律国 职 业行师 为 则 规理 论与实践 》 中 国 人 民公 安大 出版 社 学 ２ 年０版 第 ２， ］美 ， ０ ７５页 以 下。
・
１４ ・ ４
被
告 与人律 师 之 间的 辩 护 冲 及突其 解 决 制机
坚
要追求持律 认 为师 是“ 盾的或者 鲁莽 的” 的目标，律师 可也 退 出以辩护 对 。当人 事决定 权 的 矛 重尊建立 在 样 一个 前 这提 上 ，之即上述 规 认 则 为 的“ 常的 师律和 当人事 关的 是系 立建在 假 设有 正 适当 的建议和 帮助 的 时候 当事， 有人能力 对一 些 要 重 问题的作 出 决 定 的基础之 上的” 。可 见 ，律
师在 当 人事作 出 决 定 前的 议建、 沟 通 和 帮助 何 等 是重要 ， 律 师应 该尽 最 大努 力 保 当证事 人 是 被 在告 了相关 的知
因素之 后才作 出定 决 。 外 此全，美 法 律 协会 颁 布 的 《师 执 业法重 述》 也 是调整 律 师 当 事与人 之间 关系 的 一个有 意 律
义
的 法律 文 。件 重述“”认 识 对到 目“ ”标 和“ 式 ”进 行 有 意 义 区的 是不分 能可 的要， 求律 师 方 与 “当事 人量 之后 商以，理合 方 式的去 实 当事人现 规定 的 法律 目的” 在 ；明确 “ 当事人 对 师律 的所 作 为有基 本所 控的制” ，因为 律是 师“代 理涉 当事及人的事宜 并且 是为 了 实当现人事 合 法 目的的 ”
。上 述 律 法文件 在 处 理律 师 当与事人 辩护 冲 问 题 上突 具有 以 下特 点 一：是 当 事 人对 护辩 目标的
选择有 最终 决定 权， 师律在当事 作人 出定 之决 前应当 向当 人事提 供有利于 其 作 出正确决 定相 的 关信息 ，并 供提适 的建当议和 帮助。二是 师律在 现 实事人当 目 标的 具 方体 式享上有 自 权 ，主 但 是 该决 定 应在 与 当事当 磋人商 、 求征 意见 之其 作 出后，并 且 所 采 的方 式 是合 理用 的，不会 损 害 当到事 人 的权 利。三 是 当对事 人决 定的 护 辩目标，如 果 师认 为律其会 当对事 人的利 益 成造 实 上质 不的
利影
响，律 应师当劝 当事说人 改变 这 一 定决 ；如 果当事 人仍 坚 持己见 的 ， 律 要师 么退出 本 案 辩
的 ，护要 么 当在 事人选 择 的 范 围 进 内行 辩 护。 美 国还通 过 一 系 列 的 司 法判 ，确例认 了当 事 人 对 辩护 的 主 导 和 中 心 位 地 ，而辩 护 律师仅 仅 是 告 被人 权 利的保 护者 和 辩 护 的协 助 者 ， 于 从处 属 地位。 大 法官 ｉＷ Ｊｉ ｅＢ ｎ认 为ｎ：“ 律护 ｌａ ． ｎｒａ ｍ ｌ辩师 的 角 色 首 先是 保 者 护， 护保 当 事 人在 刑事 案 件审 判 整 个 过程中 的 自治权 以及 尊严。 ７ ”［ ］Ｈ ａ ｒｒ ｙ
．Ａｌｅ ｍｕ Ｂａｋ ｎ官 法 在 ｎＪｓ 中 强 调， “为 个 一道 德 上的问题 ” ｅ ｏ 作案，律 师 应该 遵 当事循 人 的意愿 ： 在“给完 当人最 大事可 赢 得能 司的官 好最 理的由之 后 律，师 应 该对当 事 作 人 的一出些 并不 碎 琐 的
请求持默许 的态 。 度 联 邦８最 高 院法在 ｒｔＦ ． ｉ ａｒｉ 案 中 指出： “ 护的权 利 是 直 接给 ”［ ］ ｅａ ｔｖ Ｃ ｌｎａ ａｏｆ 辩
予被 起诉 的 ， 人 为因他 将可 能直 接 承 受 件案失 败 的 后 果 ”一 个助 手 ， 然 虽 一 是个专 家 ， 但还是 ；“
一
个助手” ６第正 案 的修条文 精和神 都认为
：跟 他 其修 正被案 保 证的辩 手 护一 样 段辩 ，护律师 ；“
应 当对是 告被人 的 种 协一助 否，律则师 不会将是 提帮供助 的人 ，而变成 了 主导者 ，结果是 辩 护成
了
剥夺修 正案 所坚 持权 利 的 种方式 一 ” 。９ ［在］ Ｆ ｒａｔ 中案，联 邦 最 高 院法 把事当人 控制 自 案 己ａｅｔ
件的 权利上升 到 宪法 的了 高度 具。 到体 个 当中案，在 当人 承事认 罪有 情的况 下 ，律师 能 否 违背被 告
人 意 思 而 的 立独进 行 无罪 护辩？ 下 面 一的 案 个例 给 出 关了于 这 一 问 题 答 的 案。 一
个 能
生 动地表 现平 衡律师 任 和责当事 自主人 中权出 现的难题的 件 案 是 美国２ Ｏ世 纪 Ｏ年９代
晚期 的 Ｕｎｂ ｍｂ ｒ 自首 的。 炸药客 ｈＴ ｏｅｏａｚ Ｋｎ ｋ因 为在 个 反一“ 技” 的 运 中动通 过 ｉ ｅｏ案 ｅ ｒ ｃｄ ｓｙ ｉ科
邮 件送 炸发 弹给很 多 者学 科和学 而家被 以 杀人 罪 起诉。 Ｋａ ｎｚｋ 的辩 护 律 ，即 经师 丰验 富 且 训ｃ ｙ ｉｓ
练 有素的公设 辩护 人Ｊｄ ｌ ｋｕ Ｃｙ ａ和ｅ ｕｎＤＱ ｅ ｎ律 师认 为 唯，一 、 有 的 可 能 免避死 刑的 途 径 ｒ是ｉ ｅ ｖ
作被 ｒ精告 神 有碍障的 辩护 但。 是Ｋａｚ ｎ ｋ 决 反对坚 描被述为 精 上 有神 病疾 ， 认他 这为样 的描述 ｙ ｃｓ ｉ 对 他是 格 人的辱侮 辩。 护 师认 为通律过说 他明 们 当事的 处 于一人种不 正 常 的精 神状 态就 能在 最 大够程 上 保度护他的 益 利但 是 。同命生 比相 ，ａＫｚｎ ｋ 更在意 其 精 神上 尊 严的 。在 情 形此 下辩 ，ｃ ｙｓｉ
护律师是 否应 该 循 当遵人 事提 出策 略的， 即 便这样很 可 能 导 致 当 事 被人判死 刑 。 美国 者学 认 为，
辩
律护师应 该建 议 告人被去 走那条有 可 让 他 活下来能的道 路 ，但是 果 被如告 人 没 被服说 而 绝拒在
７］ ［Ｊ ｎｓｖ ｏｅ ．ａＢ ｓｎ０ ｒ ｅ ，１３ ．ＣＳ ｔ ３０ ３．８，３ １ ３ — ８３ （ １９ ３ ． ３９ １ ８）
［８
］Ｊ ｓｖｎ ａ ｓｎ０ ．Ｃ ． ａ３ １ ， ｏｅ ． 引转 自 ［ 蒙 ］罗・ Ｈ ・弗里 德 曼 等 《 ：师 职业 德 道的 线 底 ｏ》ｅ Ｂ． ｒｅ，１ ３Ｓｔ ｔ ３ ３ ｎｔ ６ 美 律 ， 王 卫
东 译， 京北 大 学出版 社 ２ ００ ９ 版年 ，第 ５页 。
［６９ Ｆａ］ ｅ ｔ．Ｃ ａｉｏ ｎ ａ，２ ４． Ｓ８ ６， ８ １ ８ｒ ａｔ ｌｖ ｒｉｆ ２Ｕ ．０ ９２（ ９ １ ．５１ ７）
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１ ５・ ４
法 学 研究
２１ ０
０ 年 第６
期
法上作庭无罪 辩并且护在 刑 量也时拒 绝以精 有 神题问作为 减轻的理 由 那，么 辩 护 师律 可 采以取如
做 下 ：法如 果 不会 伤 害 到当事 人， 那么 以可 选 择 退 出， 且并 议建他 去 找 另 外 的 辩护 律 师 如；果 要 他去 找 他 的 律其师 是 不 太 可 能 的， 或者 说这 么 做 有 可 能 对他不 利 那 ，么可 继 续 以做 辩 护律 师并 且 按 照 的他 择 进选 行辩 护 。 ［ １３ ｏ 上 案 例 表述 明，在 被 告人 选择 认 罪 的 情 况 ，律 师下不 能 违 背被 告 的 意 志 选人 无择 辩 护罪的 策
，略便即样这做事 上对 被实告人有利 ，律 师 也不 能置事当 人的 愿意不 而进 顾 行认 为自“ 正确” 的“ 独立辩 护” 一旦委托 人 在件案中作 出 了 键关的 选 择， 辩护 师律 就 以要 师律 观 ，采取 点 与委托 ，“
人 的 选择 相 当 战的略 决定 ”１ 在 相反 的 形 情 ，即 下 如果被 告 人 持坚 己 无自罪 ，那 律 师么是 否 。［可 １］
依以据 自己案对 件实事 和法 律的 断判而作有罪辩 护 呢？ 案答同样 是 定否的 。 “ 果师律 认为判 决 如 有罪 是不 避可 免的 但 ，告被人 对取 赢指控却 执固和 不 现地实 乐观态抱 ，辩度护 律不师能 迫强或威
胁 被 告 人 答 辩 有 罪。 律师 只 是 因 为被 告 人 坚决 要 行 法 使 权律利 威 而胁他 妥协 处 案理件 ，这 不 是道
德……的 师律只限 于道 德通 知地和议建。 如果被 告人拒绝 受律接师 的建议 律， 仍师 旧必须尽 可 能 供提 这情 种下最 好形的 辩 护。 １ ”［２ ］ 这分 体现 充美 了国刑辩 事护中对 事人 人格 当严尊 和主自权的 尊 重 。 正蒙罗如・ ・Ｈ 德 里和曼 贝阿・ 密斯两 教 授位所言 ， “ 弗 史 然 人 的尊既严和 自治 权 如此 到受 重 视而，且这 些够能在 德道哲 学、心 理学 职 、业德规 道范以 在 宪法及上找 到 相表关述 ，有 么正
当 的什 由 可理以使 律 去师推 翻一 个 当事 人 的 决 定 呢？ ］ ［ ” （ ）
律师 独 立辩 护 模 式 二
在决解辩 护冲突 问上 题，大陆 法系国 采 家 的取 “是师 立独辩护 模式” 律这，与 其 对 律 师 角色 的定位 密 不可分 ，即 为认 律 具 有 师独 立 的诉讼 地 位，不 当 是 事人 的利益 代 言人 。 国 德 的 法学 理论
认为， “护 人既 是 不 被告 人的纯 粹代的言人 也， 是不中 立 的 法 官司员 他 的。 特征应 当表述 为 ，
是 刑辩 事司 法制 度中 的 独立 机 构 ， 方 单
面 忠实 于 被 告人 的利 益德 国。 的法 学 理 论 调强 护辩 的 人 独 立 位地， 是为 了 防 止 听其命 于当 事人 的 合 不 要理求 ； 而 且 只 ，有 辩护 人具 有 独 地 立 位， 他才 能 法 与
和院检察 官平 在 的等面层上 进谈行判和 论辩 鉴 。其 于立 的地独位 ，辩 护 不 人帮是 助 被告人作 出或 接受 有束约力 的序程性 指令 代理 的人。 １”［ ４
采 取混 合 式诉 讼 式 模 的日 本，其刑 事 辩 具护 有 实现 社会 正 的义 益公性 点特，辩 护人 同 具 样有 独 立的诉 讼 位地 。判 例 中 经常 使 用 的 “ 括 的 性代 理权 ” 用的语 表 ， 了辩 护现人 这 种 地 的位。辩 护 人 总 的 诉讼 动 活通常 建立 在 与被 告 之 人间的 “ 括 性的 ” 信赖关 系 之 上对，于 辩护 人 的 一每 个 诉 行讼 总为 没 ， 有被告 人 的 意 思表 示也 会不 特 别 为 成题问 。因 此 只， 要辩 护 人 的 诉讼 活 是动 行 使 刑 事在诉 讼 法文 明规定 权的 利， 可 就以 与 被 人 的 意告 思“ 立” 出来 。［ 日本 ５刑事 诉 讼法 第 条４明 文规 了定独 １ ］ １
“ 辩护人的独立行为权” ， 即“ 护人 ，以本辩法有特别规 定情形的为限 ，可以 立独行进讼行诉为 。”
国我 湾台地 学 区 者林钰 雄教授 认 为 ， 就整个 刑 事司 法 体 系 的 结构 设 计 言 ，而辩护 人 虽 为 被 告 益 ，利但 同时带 有 公 共 利 益 的色 彩 并， 且 当担一 定的 公 机 法 能。基于 辩 护 人 当 一担定 公益 功能并
且 独立
被告 于思意之外 自主的地位 ，辩 护人谓 整可刑 事个 法司体 中 自主系司法的单元 。［ １ ６大在陆 系法国 家 基，于辩 护具 人有独 于立当 事 意 志人的自主 性及具以 有当事人 所不 具 备 专的
［Ｏ 参 前见引 ［ ３ ］ １８，弗 里德曼 等书， 第 ６页 ２以下 。
［
１ ［１ ］］美爱 ・ 切伦斯 泰勒 ・黛 丽、 南希 ・ 克兰 《： 国刑 法 院 事诉 讼程 序》 陈卫 等 东译， 中 人国 民 大学出版 社 豪 斯弗 美，
０ ０２ ２ 年版 ，第２ １ 页 。４
［ ２ 同上。 １］
［
３ 引 前 ３［１ ］ ８ ，弗里德 曼 等 书第 ， ５６页。
［ ４ ］［ 托马斯 ・ 根 特 ：《国刑 事 诉 讼程 序 １］ 德 》 魏 德， 礼岳玲 温 小、 译洁， 中国政法 大学出版 社 ０ ０ ４２年 版第 ，６ １ 页 。
［５
见参［ １］ 日］ 松尾浩 也 《日本 ：刑事 诉 讼 》法上 卷， 丁 顺 相 ， 译 国人 中民大 学 出版 社 ２０ ５年 版０ ， ２第 ９页
以下。 ４ ［ ］ 参见 林钰 雄 《：事 诉讼 法 》 上册 中 国， 民人大 学出版 ２社０ ６ 刑 ０１５年 版 ，第 １ 以下 １ ６页。
・
１６ ４・
被
人 告与 师 律 之 间 辩 护 冲的突 及 其 决解 机制 业 法 律素 养 ，在 当 事 人与其 辩 护人发 生 护辩冲 突 时， 允许 护 辩人 独 开 展 辩 护 立活 动 不 ， 当受事 人意 志 的约 束， 时有 为了 维护 当 事 人 的 利 甚 益 至可以 违 背 其 意思 。“护 人在 诉讼程 序 中的独 立地
辩位亦
显 现 在当其 在 护维被告 利益 之时 ，并 不像一 代理人 一 ，处 处样受 被 意告 控制愿 因此 ，其 亦
得。违 背 被 之告意 愿，为 告 被 之有 利 而 自 声 行 讯 请问 证人 ，虽 然 被 可 能 不 愿告该 证 人曝 光 ； 样 同地 ， 其 亦 得 请声对 被 告 进 行 心 调理查 （ 诉 法第 ８ ）条刑 １ 虽 ， 然被告 自 己 觉 得 很 正 常也 根， 不本
想
进精入病 院神观被察；而 虽 然被告 己自已经 承 认有罪 （ 管其 因 何理由 为此 认承） 不 辩 护人，仍得 为 促
无请罪判 决辩之护。 １ ” （７被 告 益 利 与 告 意 被思 冲突 时 ，最 彰 能 辩显护 人 独 立 于 被 告 意 之 思 外 ３ 的 在自 主 位 。例 地 如，杀人 案 件之 被告 ，案发 当 时 与其 妇 情 过夜 故有 不 在 场 证明 ， 但为 免避 外 曝 遇
光
情的 绪素因 忽 而被略 误判 杀 人 危 险及的 果后。 类 似情形 ，辩 护 人 在 不 违 反 其 保密 义务 前的提 ，下 可 能乃至有 有 于要 必被 为告利益 但 于被 告反 之 意 而进 思行 护辩 ［ ］。尽管辩 护 人 以不可 受 当１８
事 人 意志 的 支配 进 行独 立辩 护 但，是 作 为 事当人 权 的 利 门 专 维 护者，辩 护 人 不 得 实 施 有 损 当 人 事利 益的 护辩 行 为。 例如 ， 告被人 对 辩 护 人 坦 白 自己 是 替 身 ，辩 犯护 人 也确 信 被告人 罪 无 ， 时 此 即使 被 告 人希 望被 认定为 罪 ，有 但 辩 护 人为 了 维护 告 人被 的正 利 益当也 应 该 作 无 罪 辩 护 。 外此，辩 护人 责的任 是 维护 被 告 人 的正 当 利 益，所 以不 允 作许 出不 于 利被 告人 的 行 为 ， 也 不 允 许违 背 被 告 主人 张 罪 的 无 志 而意 作 有 罪辩 护 。【 １ｇ
（两种） 式模 形的成机理 三
述上 两 种 同 不 的冲 突 解决 模 ，其 背 后式有 着 在 内的形 成机 理或者 逻 必辑 然 即 与， 两大 法 系 国 家 律 对师角 色 不 的同认识 、文 化观 念 和诉 讼 制度 的差 异 有
着 密切关 系 。１ 对律 师 角色 认识的差 异 ．
两大 系 法家 国的 师在律尽 最大努 力维 护当事人 正 当利 这权一职 责 要求 上 是 相同的，但是 ，
对在律 师 与 当事人 关 的认 系识 律及 的 定 位 上 则师存 在着 一定 差的异 。在美 国 刑 事 讼诉中 ， 当 事 人 律 师 之与 实 质 上 间 被视为 托委 代理 关系 ， “ 国 的 律 师 在 与 客户的 关 中 系处 于 ， 受 托人的 位 置 ” ０ 美 。 ］ 因 此 ，律 师 与委 人 托 之 是 间 务 服与 服被务 的 关系 ， 律师相 对 于 委 其托 处 于 协 助 人者的 从 属 位 地 ， 律 师 般 情一况 不 得 下 违 委 背托 人的意 思 而 立 独行 。为 了体为 现这 种 关 中律 系 服师务 于 委 托 人 性的
质 ，美 国律 师 协会 库塔 克 委 会员在 制 《定职 业行 为 示 规则 》范时 ， 通将 常所说 的“ 师一委 托
律人 ” 关 系重 新 正 为订“ 托人 一 律 师 ” 关 ， 系 以 凸显 委 托 人 的中 心地 位。美 国 法律 协 会 制 的 委
定《 师执
业 法重述》 采也用了 同样的方 法。 Ｃ３除了 律 师的 这 种受 托人 或 代理 角色之人 外 从，职 能 律２ １
角度
看，律师更 像是 事 当 人的个一专 门 “ 顾律问 ” 法在， 诉讼中为 当 事人 提 供相 关 法的律信 息 和
议建 以，利 于当 人事 综 合 在 虑 考 种 情 况各后 作 出 正确的 选 择 。 “ 质 上 ，律 师 知通 和向被 告 提人
实 出建议 ， 告被 人决定 该 么怎 做，律师 定 如决何 好 地 最完成 委 托 的人 选择 。 ］ 律师 与 国 的 家 ”关 在 系上 律 师 的， 工 作 并不 代 表国 ，家 作 自 为 职 业 由者其 功能 是 为 当事 合人法 利益 的 最 大化 服 务 哪， 怕 这 些 益 利 与家 利 国益 相 冲 。 突
大 在陆 法系国家 ，辩护 师律 角的色与 国对美抗 制下 的 师 角色有 律着较 大的差 别 。辩护 律师 不 是
事人 当的“ 言人 ” 代 更 ， 是 当 事 人 “ 不来的 枪 ” 辩 关护 系不 于 民同 上法 的 纯粹 契 关约系 ， 其 雇 ， 具 有 益公 色 彩和 公法 上 的 主自地 位 。 因 此， 与 事 当 人 同不，辩 护 律 师 的行 为 必 符 合须 具 更有 标
高［ ７ 参 见［］ 克 劳 思 科・ 信： 《 事 诉 讼法》 １］ 罗 德刑， 吴 丽 琪 ，法 译 律出 社版２ ０ ０３ 年版，第 ０页１ 。 ［５８ 参见 前 ［６ ，林 引 雄 书钰，第 １ １ 页。１］ １］ ６ （ ９参 ［见 １３日］ 田 口 一 ：守 事 诉《讼 法 》刑 ， 刘 等迪 ，法 译
律 出 版 社２０ ０ ０年 ，版 １ 第７ 页。５ ［
ｏ 宋冰 ： 本 ：美《国与 国德 司 法的 制度 及司 法 程 序 中》国 政法 学大出版 社 １９ ２ 读］ ，９ ８年 版 ， 第 ９１页 。８ ［ １ 参 见前 引［ ］］２６ ，王 进 喜 书， 第２５页 。 ［ ２ 引 ［前 ， 黛斯 丽等 书第 ，２１ 页 ２］ Ｈ］ ４ 。
・
１４ ７
・
法学 研究
２１
０年０ 第期 ６
准 行的准 则事 ，承 担一 定度程 上的 实性真义务 作 为。 立 被于 告 之 侧 “的 立司法的机 ”关 独， 在其
司法 上 其 有社 上会公 家 性 质 的功 能。Ｃ ］ 然 律 师 被视 一作独 立 的 司 法 机关， 那 刑么事 辩 护 在 性 ２ 既 ３ 质上不 仅 有 具维护 当 人 利事益 的 “ 利 性”而 且 还具 有 保 护 人 权 、 实 社 会 公 平现 正 的 义“益 私 ，
公性
”，律师 的 执业 活 不动 仅 是在 为 当事 人服务 而，且是 代表 国家在 作工 。 此 因辩， 护 律 不 能
“师 当事 马人 首是 瞻 ”唯 ，而 能只 在法 律 以及 职业 伦 理的 架 框进 内 行 护 辩。
从 两 法大系的 述上比较 看， 美 更 重视国 律为师当 人 事服 务的性 属，而 大 陆法系国 家 则强调律
师 服 务 当于事人与服务 于 共利公益 的 统一 。 这就 致导美 国 的 律 与 师当人 事 间 之的 联系 比较紧密 ，
对 事人 的意当 思治自 加尊更重，因 此律在辩师 护中独立的性相对 较 弱；而陆大法系 家国 的律师是不 把 务于服当 事作人为唯一 的目标，律 同师时还兼要顾 会公益 和其他政社 策目标 的 现实 。因 此，律师 为 当人事务服特的性美 与相国 就比显得淡 ，对化事人 当个的意人愿也 缺 足够乏的 重 ，律师视 的立 独性得强调以 ，但这是可避不免地会导律师致 与事当人之关间的疏离系 紧张、 乃发生至信危任 机。
２ 文化 观 和念 诉 制讼度 的 差异 ．英美 法 系国 家 奉 行 当 事人 主 的诉义讼 制 度， 由 当 事 人 双 主方导 和 推进 程 序 的进 行， 被 告 人不
但 可处分以 程性序 权 ，利且 而可以处 分体性权实 利，通过 双方的对 抗和 作合 促纠 纷进的解 决。 事人当 主义 诉的讼 理念和制度对 “ 当 事人 主辩导护 模式 ”的影响主 要 体现 在 下以面 方： 第 一 ， “ 主义”人与 个“国家主 义” 文 观化 念的 分 。野个人 主义在美 人国 文的 化观 中念 占 据 要地 位 ，构成 重美 了文国 的化核心 塑造， 了美国 人的 族性民格 成， 美 国精神 的真 为实 写 。照当 事人主 的义诉讼制 度恰恰
是个主人文化义 观在刑事念 诉讼 程上序 反 的映， “ 因为 人个主 着义重 当事
对 程人 序的 行 发自动 及控 制 所 ， 以由 当事人 双方 自行 定决 问 的 争题 ， 自点 行决定 证 据的 呈现 ” 。２（３ 在４
当
事 主义人 中当事人，诉 讼的主体位地和 主权自 得到充 分尊的重 实 现 和正如。罗伯 特 ・・ 贝拉 等Ｎ 指 出 “ 我们尊：个人尊严崇 ， 确切说 地，我们奉 个信 的人 圣不 神侵 犯性可 任。何 能破可坏我 们 己
自思 考 、自 判己断 、 自决 己策 并 按自 认己 定的 方 式 生活 的东 ，不 仅西 在道 德上 是 错误 的 ，而且 是 亵 渎
明的。 ２３神” （在 这文种化观 念的 配下 支，诉 讼中 当事人 的于对 与 身 利自益关有 的事 拥项 有决 定 ，权 ５
任何人
不能代替其都 作出选 择，律 师只 是为当事作 的人助手而存在 当。事人始终 是诉 讼 主人的 即， 使律 师案对的代件理对于能胜否诉已经 变得 关至要 ，在所 有 重重 的要决 策 ，当 事上 的人 同 意仍然 是
必 要前的提。 ６［２ ］ 冈 “ 为案属件 当事于人 而不是，律师 ” ， 以所律师应 当把 自看己成 是个 一让当
人 可事 以对 案 件 整个 过 程 进 行有 控 益 制代 理的。 （１ ２
７
英美与 系 法国相 比家， 大在法陆 系 家国存 在着 “ 家 国义主 的” 文化 念观 。陆 欧家国 在废除 纠
问 制、实 行职 主 权义 诉讼后 ， 虽然 法 律 确上 认了 被 告 人 的 诉讼 主体地 位 ， 赋予了 被 人 告 包括 辩 护
权
内在的一系 诉列 讼利 ，权 是 由于但受 问制纠下 告被人长期所 处 客的体地 位这 一 传统 的响 ，影 告被人在 事刑 讼 诉中的 自主性 并有 没提 到如美高国一 的样水平 反 映。在 护权辩的 行 使 上，就 被告 人是意的志对辩 护 的行人不为产 约生束力 其不， 有 享对辩 护的 控 制和决定 权 。（ ３此 ，被 因告人并 ２ ８ 不是 一个完整 、 治自的 辩护 体主 很， 多时 候这决一定权 掌 握 在有具公家性 质被、视 为 一“独立
司（
３ 参见前 引 Ｃ７ ， 科 信罗 ，书 １第９ 页 下以 ２３ 。ｌ １４ Ｅ
４王 鹏 兆：《国刑 事 诉 讼 》法 ３ ２美，北 京 大 出学版 社２ ０ 年版 第 ４ ９， 。页０５ ８
［
５ ［］罗伯 特 ・贝 拉・ ：《等 的 习性灵：美 国 人 活 生中的个 主 义人 和公共 责 任 》 ］ 美２Ｎ 心， 翟 宏彪 等 译 读， 书 活 ・・ 知 生 新 三联
书店１ ９ 版 ，年 ８第９ １ 页 。 ２
（
６参 见 ［ ］ 米尔伊 安 ・ ・ 玛 什 卡：《 ２］ 美Ｒ 达
司法 和 家 国权力 多 的 面 孔 》 ，种 郑 戈 译，中 政 法 国 学 大出 社版 ２０ ０ ４年 版， 第
１２ ５ 。 页［ ７
ａ ｒＬ ｎ ａｋ ｒ２ ３ ｕ ｓｅＷ ｅ ｌＥ．Ａ，ｌ ｎｎｄＬ ｈＪ ｉａｌ ｉｏ ｎ Ｔ ｂｈｕｈ， ｅ Ｒｅ
． １０ ｖ ４ １１ ，７ ９（ ） ４９ １１７ ．
ｅｅＲａｎｉｂ ｅ ｔ ｏ ｅ ａｌａｕ ｄＤｉｔｉ“ ｉ ｅｕ ｔＪｃ ｌｔｏ ｅｗｅｎ ｒＰｃ ｄ ｒ ｓｒｎｂ ｒｔ ｓｅｉ６ ， ５Ｖａ ＿ Ｌ
．
（
８当 ，然在 聘 用和 解 聘 辩 护 这 人一点上 ，被 告人 具有 意 志 自 由享有， 终 最决定 权 。 ２３
・
１
８ ・４
被告人 与 律 师 之间 的 护辩冲突 及 其解机决 制
法 机 ” 的关律 师 手 ，而 法中院 也 似乎 更 意 愿听取 律 师 意 的 而 不见是 当 事 人的 意 见。
第 ，“ 二纷 解 决型 与 “” 实发现 型 ” 讼诉制度 的分 。基 野各 自于 讼诉理 念 和 诉 讼的的目 纠真
不 同 ， 国美把 刑 事 讼 诉 视 为国 与家当 事 人之 间 的一场 纠纷， 诉 讼目 就的 为是 了 解决 纷 纠， 受实用 主义 哲 学的 影 响， 讼 被诉 设计 为 “纷 解 型决 ” 模式 。 这一 模 式的 特 点 是把 检 察官 与 被 告 人作 纠为法 律 地 位平 等 的 主 体 对待 被 告，人 不 但 有 较大 的程 序 制 权 控，而 且 可 以还 处 分自 己 的实 体权 益。 此因 ，刑事 诉 讼 具 有 类 似 民于事 讼诉 的 征特，这 决就定 了美 的 刑国事 辩护 更 接 近 于 事 民代 理 特
的
点 。民事代 理中受 托 不人得 违背 委托人 意志 行进代理 活 动的则在 刑 规事 辩护 同样中 得 体以现 ， 正前如文 所述 “ 国的律师 （ 无美论 民事是代 理还是 刑 事辩 护）都 处于受 托 的位 人 ” 。置 了为提高
纷纠 决 解的 功效 ， 国 还 美发展 出 被 告 人 认 答 罪 程辩 序 和 辩 诉 交易 制 ， 一度 旦被告 人 自愿在、 知明 和 明智 前提下 认 罪，就 不 再 行 进 式 正审 判，直 接 进入 量刑 程 。 虽序 被然告 人 在 是否 认 罪问 上题 一般
会 与律师磋 商 但，是 认罪 与 否的决 定 权在 告被人 律师 不 ，能 为作代 出， 已这 为美国 《 业 行 职示
为 范 规 则 所 确》认 。因 ，此一 旦 被 告人 作 出 罪 答认辩 ， 律师 只能 从服 被 人告 的 一 这 定 并决就 量刑 问
题
与察检 官 行 进“价 还价” 讨，而不 能 再 作出与 被 人 告意 相思反 的 无 罪争 辩。相反 在， 告被人 作 罪答
无
辩 情的 况下 ，在正 式 的 法 审庭判中 ，律 师在 负裁责 罪与决 罪 非题 问的陪 审团 前面只能 按照
被告 人无的罪意见 进 行辩护 。
大陆法
系 国家的刑 事诉 讼 重 视查 明案件 的事 实真 相 不而仅 仅 于解 决 在 纠纷 ，刑其 事讼 程诉
被序设计 为 实“发 现 型” 真。其 特 点 是 ， 官法依 职权 极 积主 动地 调 查 案件 事 实，并 控 制 审 判 程 的 进序 程；检 察 官 不 被 视 为与被 告 人 平 的等一 当方 事人 ， 而 是承 担客 观义 务的 “ 署 ” 便 即被 告人 罪认 ， 官； 仍需 进行 法 审 判庭，并 根据 庭法 查调 证据 的 况情作 出 判 决 。 些 这特点 定 决 了其 刑 事 诉讼程 序 的运 行 并 不 遵 循民事 诉讼的 规则 ，当 事 与 律人 之 间 的 师辩护 关系 也 不同 于 民事 代理关 系， 律师 不 必在 事 当
人
的 志意围 内范进行 动活。美 国那种 用 于速 解决快 纷 纠认 的答 辩和辩罪 交 易制 度诉大 陆法 系国家在
也 并 不 存 在， 此 ，即 使因被 告 人 在法 庭 上已经 认 罪 律，师 基 于对 事实 真相 的 追 和 自求己的 “ 心 内确
” ，仍然信 可以 在“ 被告护人合法 权 ”益的旗帜下 ， 违背 告人被 的意作志立独的无 罪辩护 。维
、三两 模种 式的异 及 同 其 利弊分 析 （
） 相 点同与 差 异— 两 — 种模 之式比 较 一
无
论是 当“ 人 事主导 辩 护模”式还 是“ 律 师立 辩 独”模护式 ，都是 在 典 意 义型 所 上作 的 类 型化
分 ，析 两种 模 式 的 区分只 有 相 具 性 对而非 对 性绝 。虽 然 两 模 种 分式 别代表 了两 不 同 种 的 冲 解突 决方 式 但， 是它 们 仍 具 有 些 一 共同 点 特
首。先 在对， 律师性 质的认 识 ， “ 上事 当人主 辩导护 模 ”式也 并 未把律 师 视为 当 事 人的诉 代 言讼 人律，师 职 责受 制 于他 的 的 院“员官 或 “”政 人员” 的 色角 ， 这与“ 师 独 立辩 护 模” 式 法律 律 下 律师 被视 为独立的司法 机构 具 、有 公上法的 质性 似 。律 师相的 公 共或 益 公性 使质得 律 师 立独 于
事 人 ，决 当定了 律师 为 当 事 人 务服 的 界边。 即律 师 在“ 面 ” 地 忠 实于 其 当事 人 利 的益 同 ，时 还
片担 承着 对法 庭诚 的义实务 ， 例如 得撒不 谎故意 、 骗欺、误 法导庭、不 得 助 帮事当 毁人 灭、造 证伪
据 。从 这 个 意 义 上 看， 尽 管 英 美法 系国 被 家称为 “ 事人 主 导 辩护” 模 式 ，但 律 是师仍 保持 一 定
的当独 立 性。其 尤是 在
辩护 的方 和技 巧法 面方 律， 的独立 师更性 强因 此 。，种两 模 下律 式师 护辩 都
具 有立独性 ，只 是立 独程的 不度 而 已同。
次其 在，律 工 师作 方 式 上两， 模式 种 强均 调师 律 与事当人之 间 的沟 通协商 。沟通 协商 既 可以 维 系 律师 与当 人 之事 的间 信 关赖 ，也 可系以避 免 和 化 解者二 间 的之 护辩冲 突。在 大陆 法 系 国 家 “ 律师 立独 护辩”模 式 下， 虽然 强 调 师 辩护律 独 立 的性， 但 律 师是 被告与 交 人流 商协 尊、重 被告
・１ ４ ９ ・
学法研 究
２
０１０ 第年 ６ 期
人意愿 同样受 到 重 视 日本。学者 认为 ，通过 辩护 人的 活受 到保动护 的 应当是被告 人本 人，此因必 须
重尊被 告人 本 的人意 思。对 于 被 告人 ，辩 护 人 应尽可 能 让其 理解 自 只己 在 能法 律及以职 伦业 理的 架框内 进 行 护辩 ，必 须尽 维力持 双 方 的信 关 赖 。系 ［ 国］学者 认 ：为 护“人 必 须 得到 事当人 ２ 德 ９ 辩的完 信 全 ，否任 他则 就不 有能效 地工 作 。 ３ Ｅ ”在３ 国德，辩 护 与人 当事 之 间 的人 自 由交流 权 受 到 法 ｏ 律的 有力 保 障 。在 “ 师 独立 辩 护 模 ” 式 下，即 便 律师 实 现 辩 对 目标护 的手 段和方 式 有 立独的决 律
定权
，但 当应先事与 委托 进人磋 商 行 最后。，在 冲 的解突决手 上 段一旦，双 方 的信任 关 遭 到破 系坏，退 出 辩 护作 冲为突 最 的终解 决制在两种模机式都存下在。 师退 出律辩护 既括律师包 去委辞托主 动退 辩 护出 ，包也括 由于 当事人行 使聘解权 律被动退师出 护 辩。不过 ，在律师 主动 出退 护的情辩 下 ，况两模种 的处 式理有稍不 同 。在 美 国律，师一旦 受接了件案 那么，律 师终该 与客 止之户间关 系的 由自被就 格严地限 了，制律师仅在 紧 迫
情 的况 下 才 可以 退 。相 出 ，反德 律 国 师 却可以 任 在何 候时 自由 地 终止委 托 关系 。（ １ ３３
两
种模 式差的异主要 体 现在律 对师 当人事 依 的性附律和师 的 独 立程 度 方面 。 在发 辩生护 冲突 时
， 英美 法 系 家国 的“ 当 人事 主 导 辩护” 模式 更 加 重视 律 对师当事 人 的 忠实 性， 律 师服务 当 事 人 的“ 人 ” 性属 得 凸 显以， 因 此律 师 对 当 事 人 依的附性 更 强 ，律 师 独 辩立护 的程 度 较 弱 当 事 ，人 私 的 意 志居于 主 导地 位 ；相 反 ， 在 大陆法 系国家 的 “ 独师立 辩护 模 ”式 ， 下律师 职 责中 具
有 服 务 律 公共 利 益 的 “ 方 ”色 彩 ，其 务服 事 当人的 人 “ 属” 性相对 淡 化 这， 决 定 了律师 对当 事 人 的依 官 私
附
较弱性，律 独立辩师护 程度的 对 相较强 。为了维 护 事 当人益利 和司 公法平 正义 ，即 违 便背 事
人当意 思，律 师仍 可开展 立独的 护 活辩动 。 正如 美学 者迪 国 特 里希－ 施迈耶 教授 所 分析 那的 样：鲁
有 据表 证 明，一般情况下 德 国 律师 具 更“官员 特”性 。对 客户 的 忠 和诚提供 高效的 服务美 是律 国师正 式 和非正 式规范 主的命题 ，而流 国规德范则更 调强律 师法的 官 院员 角色 以及， 师作律 为有 学识 的职 业 者 独立性的和 严尊。当 然 律，师 作为 法 庭 官员 的地 位， 也 并没 被美 国法有律 理所 忽
视伦 只 是， 这一 点 美 国在没 有 得 像到德 国 样 的强一调 ，也 没有在 成 文 规 则的 细 节 中被反 复 加 强。 同
样道的 ，德理 法国伦 理更律 强加调律师 保持 独其 性 立的义务和 客户与 保 一持 距定离 义的务。这 种 独立 性限制 了 客的要 户和权求 。３利］［ ２（
） 两种 模 式的 利 弊分 析
两种二模式各 有 长 ，且所 利弊 共 ，生 存 在 与其各 的自化 文 传统 价、 取值 、诉向讼 制度相适 应 ， 很
难说孰 优 孰劣。
１事 当主人导 护辩” 模 的式弊 利析分 ．“ “ 事当人 导主辩 ”模式 强调护当 事人在 辩护 中 中心的地位 ，当 事 的意人 志和诉 主 体地 讼位得 到
最大 程度的 尊 重。 辩 护律 师认 为 无 论什 么问 题 ，只要 重 是要 的， 都应 向被 人告进 行说明 ， 后然
由被 人告自 决己 。定 种这法 被做称 为“ 当 事 中人 主心义 ” ］既然 是 。 “当事人 导主 辩护 ” 或者 “ 当 事人 中 主心义 ”那， 一么旦 在大重 护辩事项 发上生 冲突 律，师就 必 须调整 自己 辩的护思 路 ，按
照 当 事 人 确定 辩 的 护标目和 方 案 进行 辩 护，否 则只 能 出退辩 。护 一 这 突冲 解 决 模 式 分 充 现 了体律 师 对 当 事 的 忠 人诚义 务 和 师律服 、从 服 于 务 事当 人的属 性。 在 这 种 模 式 ， 当下 人 事 对所 要实 现的 “ 护 利益 ” 判的 断高 于 律师 的 专 业判断 ， 是这以 英 美 法系国 普 家通人 的“性 人 ” 假 为 设前提 。 理辩
［ ９参 见 前 引 ［ ５ ， 尾 松浩 也 书， 第２ ９ ，页 ２ 第１页。 ２ ］］ １ ４５
［Ｏ 前
引 ［４ ，魏 特根书 第， ６３］ ３ １２页。
（１ 参 ［ 见 ］迪特 希里・ 施
迈 耶 《 ： 与社师 会 一 德美两 法国 职 律 业较比研 究 于》霄 ，上译 海 三 联店书２ ３１ ３美 鲁律 ， ０ ０年 版， 第
１ ４页 。 ２
［ ２同 上 书，第 ２１页， 第１７页 ， 第 １页 。２ ］ ４３８ ２
Ｅ
参见 ３ ］［Ｆ ・ ３］美 费 尼《： 刑 事 辩护 的理 伦 道 德问题一 美 国经 验的 教与训 》 ， 红郝字 译，《 国法 译评 》 １９第 ２ 。 外 ９８年 期
・１ ０ ・５
被告 人 与律师 之 间 的 护辩 突冲及 其解 决机 制 所以 ， 在 英美 法系 国 家 的辩 护 中，律 师与 事当人 之 间 “ 北 辕 辙” 的 象现几 乎是 难以 想象 。 的 南 但 是过，分 视重当 事 人 意 志的 “ 上性 ” 一味 强 调 律 师 的忠 诚 义务 也会带 来 一系 列的 弊 端 ：至 、 明最 的显 律是师 可 能会 沦 为 事 当 人 达 个到人 非 法目 的的 工 具 因， 为 律师 的 有用 和性 实忠 度经 常 以 是其对 当 事 人 望愿和 划计 的贡 献 来 衡 量的 。其次 ，在 当事 人所 坚 持 的“ 护 利益 ” 司与 法 的 平公 辩 正义 相 突 冲时， 律 师 当对 事人愿 望 迁的 就 可能 导 致其 弃 放 司对 法 平公 正义 追的 求 “ 为。， 在 美 因 律国师 接 一 个 案 件手后 ， 只 要 客 户坚 持 ， 就他 有 务 进 义 行 实诚、 但 不 义正 的辩护 。 ３ （”３就 像前 面 ４
提 到的
Ｕｎ ｂ ｍｂ ｒ 律，师 对事当人 见 的尊意 重 使其放 弃 作了精 神 碍辩 障护的 会机 。 最 ，后 被 ｏ ｉ 案ｅ告 在一 些人 控指上 认承有 罪 并 因此 ，被 而 判 处了死刑 笔 者认 为。 辩 护律 ，师 指出 告人被 有 精 神
碍障 的疑点 ， 进 而 法由 庭 明查该事 实 ，使 被 人 得 到 一 告 个 罚当其 的罪合 理判 决 乃 司，法 公 正平 的
义体
现 ，平公 正义现 实带 来所的 法司 益 利（生命 权 的 保 护）应高 于 事当人 所 意在 的 “ 尊严 ” 神利 精
。益 从 个这 义意 讲上， 律师在 辩 护 策 略 的 选 上 择尽 尊管 重了 当 事 人 愿 的 望， 但很难 说 是 一 正次义 辩的 护。律 过 分 迁 就师 被告 人 的 辩 护 要求 而从丧 独 失 辩 护 的 立 神 ，不 精但 难 以 维 当护事 人 的 正 利当益，而 客 观上且会使 事当利 益 人受遭 质实性 的损 。害
２
律师独 辩立 ”模护 式的利 弊分析 ．
“ 师 独 立 辩“ ”护 模式 强调 师律 相对 于当 事 人的 立 独 性， 即 律 与 当 师 事 人之 要间保 持 适度的 律
距离 ， 在当事人的意 见 与律师 的业 专
判断 发 冲生 时突， 师可律 以自 己专业的 断判 代替当事 人的 意见
。 该模 式的优 势 体现 在 以下 两 个 面 方：
第
一 ， 可以 帮 助 事当人 充更 分、 效有 地行 使 辩 护 权 律 。师作 为 法律 专 业 人 士在 辩对护 意 见 把 握的 和辩 策护 略的 选 择 ，具上有 被 告 人 所 不 具 备的 优势 。一 是辩 护 律 师 享 有 被 人告 所不 具 有的 诉
讼权 利。例 ，作 如辩为 防御权护基 础 的阅 卷权 调、 取证 权 查、请 取申证权 等 法 律都，是 予辩 赋护 律 师非而 被告人 ， 就 这决定了 律师 可 以获更 得 的多案 件信息 对证， 据 事 和实 的解了 更加 面全、客
观。 虽 然 被告人 事对 实 相 最真为 清 楚， 但作 为 当 事 人 ，案 的 件处理 结 局 与 其有 接 直 利的 害关系 ， 在 趋利 避害的 性人 本能 驱 使 下 被，告 人 常通会 “ 重 就 轻” 避 ， 有从 利于 自 己 的 角 度 进行事 实 描 述 ； 而 辩 护律师 通 阅过卷 和 调查 取 ，证 可以从 有 利 、 不利 的 正 两反 面认 识 件 案 实事。二 是 辩 律 师 在护
法
律专 业 识 和知辩护 经方 面验 具 优势 。有 师律作为 过 受期 专 长门法 律知识 训 的专练 业人士 ， 论无 是对 实体 法上 犯罪构成 的认 还 识对 是诉讼程 、序据 规证 则的 用运 都作 为是普 通 公 民被的 人 所告无
法 比 拟的 律 师 在 参。 与 庭 审的长 期 实 践 中也 积 了丰 富累的 辩 护经 验 ， 掌 握 一 定 的了 护辩 巧 技对， 现实 中法 官 的职业 心 理 和判决规则 比较熟悉 。 些 优这势 定决 了律 师提出 辩的 护意 见 加 更专 和合 业 理， 其尤是 对 与罪 非罪、 此 罪 彼与 界罪限 的 握 相 把 对 确准， 更容 易被 法 庭 采 所纳。 三 是 律师 的 “ 三 人 ” 身 份 有 利 于 客 其 观 静 地 判 冷断形 势 律 师 作。为 与 件案 结 没局有 直 接 利害关 系 的 讼诉 参第与 人，其 是实一 “ 外 ” 人 角 色 ，这 一的 角 色有利 于 其 客 观冷 静 地观 察 分 析、 情 案 ， 出提 最佳 案
辩的 护路 思方 和 案。与当 事人的 “ 面 ”相 性 比， 律师所 具 的 “有片 立性中” 和 然性 “” 决定 其 了 超 提的辩出护 方 更 为案切 实可 行。 “ 当 者迷 ，旁事 观 者清， 纵使 是 具有法 律 专业 识 的知 被 告由， 于 被 诉追 的 心理 力 压，很也 易容发 生 误判情 势乃至 于 六神 元 的主混乱 状态，因 此，往 必 须藉往 助
另
一法个律 专业 知者识来 为其辩 护 。 ∞５” 被 告人 与 其辩
护 律师 意 不 一见致 的 情 况 下律 ， 依师 进 法］在 第 二，有 利 于促 司进法 利 益之 实 现 。在 事 刑辩护 中，当 事 人提 出要的求 和 实要现 的 “ 益 ” 有 利
行
立独 护 辩 可以帮助被告 更 人充 有分 地效行使 护辩权 。
时 会与 司 法利 益相 冲突 其 提，出 的 能 可 是 合 不理的要 求 其， 要 维 护利的 益可 能是 不 正 当 的 甚 是 至
非 ［ ４ 前引［ １ 鲁， 迈 耶 书施 第 １ ６页，。 ］３３］ ２ （ 前 ５ ［引６ ，林 钰雄书 ， １第 ８页 。３３ ３１ ５
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法学研究
１２ ００年 第 ６ 期
法的益利 例如 ，。对于“ 替人顶罪 ”而 故作意虚假 认罪的 问 题，律作 为 师 “庭法 员官”有具 高 的 更行
事 准 则负， 对 有 法 的 庭诚 实义 务 因。 ，此 师一 旦律 知 上 悉 情 述况就 不 能命听于 当 人 的要事求 ，而
必
作 须独出 立的无罪 辩护， 实现以司法的 公正 义平 。司利益法中 也 含包 了当人事利益 只，过不律师 是在一个更 高站的 层来 维面护当人的事益 利，在其听取 告被 人见意 的时还必 须同顾社 会公兼共利 益
的实 。 现
第三 ，促
使律师形成 业好良的职 伦业理 。“ 独立 护 ”模 辩式 律师下不必 听 命于 当事人 的 合不理
要 求 ， 不仅 可 以 防和预 少 减 师律 违反 职 业 规 则 行 的为发 生 而， 且能 促够 使 养 成 较其 好的 职 伦 理业。
正
律师独是立于事当人， 才能与其法 官、察 官检 道形成一一 个法律共 同体，从而维 持了个整律 业 师
尊严的、 荣誉和 声 誉“ 然。没 有 系统 的 对 证 比 ，但 据毫 无疑问 的 是， 国美律 师 行 为 的游离 于职业 虽 伦 理的情况 ，特 别是 对职 业 伦 系 理统地 持 续和 地违 反 ，（ 德 国相 比 ）更 为 普遍。 ３ 与”（ ］
但６是 “，律 师独辩 护立模” 会 式成 造下以弊 端： 一是 当人 事的 合理愿望 和 正诉 求 当被 易忽视， 被告 的人诉 讼主体地 受到位抑贬 在此。模 式种 ，律师有 利用 下自己的 专优 业势 俎代“庖” 之 嫌 ，越
当事在 自身人所求追的 护利“”益律师欲与实 现的 “ 利益”护不一致 时 ， 师律通 会常 自以的 辩己 辩判代替断当事人 意的见 二。是 致导律师 对当事人诚忠 务义的降低 律师。 不受 当 事意 人约志甚束 至可
以 违背 当 事人 志意进行 独辩立 ，这护本 就 削 身 弱 律 了 对 当事师人 忠的诚 度。 “ 师作 ‘为庭 官员 ’ 律 法
的份限制了身对客他的忠诚户义
务
。其结就果形成是了 师各种担 当律义务和 的微平妙 衡 。３ ［” 当事７ ］ 在人利 益与种公共 各益利的平衡 中 ，律 师 为 事当利 益服人 的功 务被能 化弱 三是。导 律致师 与 当事 人之 交流间协商 够 不充分。一 面 方在， 发生 护 冲 突时 辩，二 者之 的辩 护间协 缺商乏制 度 性保的 障 ； 另 一 方面， 律师 “对独立 辩 护”强 的使得调其 缺 乏与 当事 人 进行通 沟协 的动力 商。 四是 导致法庭 上可能 会出两种 现不 同 至相甚 反 的辩 护音声 强。 调律师 辩 护 的独 立性 而缺又 乏要必的辩 护 商协， 法庭上必会 然现出“ 自 自说 ”话局的 。如面果一个辩护 同共体 内部 出两发种 反相 声 音 的，势 必会 冲这辩淡 的整护效果 。体是五导 致律师与 事人之当 间的信关任系被 破坏 。在 当人事的愿望 和求要不被 重 视律师与当事人、沟的交 通不够充流 的情况下分， 律 师的独立 辩护行 很为难得取当 人事 的解 理 和 认可 ，这可不避地会导致律师免 当与事人之间关 的系疏 离、张乃至紧 发生任信危 。机
四 “ 、对独 ” 立——处 理 我国辩护 冲突 的基 本 原则 相
面对 域 的 两种 外突解决冲 式 模，我国 应作该 出 种何择 选这， 是理 处我国 护 冲突辩 容 不回 的避
问题。通 过 前文 的分 析 可知， 两种 模式 各 有 所 长 、亦 有 短所， 可 利谓弊 兼 。 不 过有 ，无 论 是 从 对
律
师的性质 其角 及色位定 还是 文化观念 从和讼诉模 等方 式考察 ，我面国与 大法陆系国 家更具 有 相
似性。这 相种 似不性仅体现在 辩 护 度 制基的理 论方本 面 ， 反映也在辩 冲护突 的解决 实 践方 面此。
外 ，律师制度作 为西 方 的 “来 品舶”在我 引入国 晚 较且，经历 了 破被 坏恢和复重 建 过的程 ，辩 制护 目度前尚 发不达 ， 师律 执 业 的中违法 和违 纪行 为 有 发时 ，律 生 的师职 业 伦理 仍 待培 育 和 提有 高 。 面对这 历一史 现和 实，强 调 律与 当师事人 之 间适的 度离分， 调强 师律 辩 护的独 立 性 律师对 制
度和 护 辩制度 的 良 性 发 无 展疑 具 有积 意极义 。 因 此 ，处 理 我国 的 辩护 冲 突应 当 大 陆 以法 系 国家 的
“ 独师立 辩模式护 ” 基本为参 照 ，在 吸 收 模该 优 点 式的基 础 上， 探 索出一 适 合条 我国 国 情的 律 “ 第三 道条 路—”—坚既持律师 辩 护 的“ 立性 独 ，” 坚又持 护辩的 “ 商性 协 ”从 ，而实 从现 “绝对 独 立”护 向辩“ 相对独立” 护的转 型。与辩全不 完规制 受的“ 独对立
”辩 相 比， 护“ 对 独”辩 立 相绝
Ｃ
６ 前 ［引 １ ，鲁施 迈 书耶， 第１ ２ 。页 ３ ３］ ］ ４
７（ 同 书 ，上 第 ３２ Ｏ页 ］。
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被 人告 与律师 之 的间 辩护冲突及 其解 决 制机
护 凸 以显下 几方 面 的特 征： 第 ，辩一 护的 协 议 性除。指 定 辩 护 ，律 外师能 够参 与诉讼 进 行、 辩护 的
前是 与提 告被 人签 辩订护 委托 协 议 从，而 建立 起托委 关 ，系 而这 委托 关 系又种是 建立 在 告 被人 对 律信赖 的师础 上 基辩。护委 关 系一托旦成 立 ， 师虽然律 可 以独立 行使 职 ，权依 法 履 行职 务， 受不
被 告人 意 志 的 控 ， 但 是 制为了 维 系 和 巩固 这 信种 赖关 ，系也为 保了障 辩 职护责 的顺 完 利成 律， 师
在进
辩行护 时 可不能置被 人告意 愿于 不 顾进而 “ 全行独 的辩立护 完 ”因 ，为 一信 旦赖关 系 遭 到破
坏， 被告人 随 时可 能 终止 辩 护 协 议解 ，除委 托 关 系 。第 ，辩 护 的二 协商 性一 。方 面律 师 在 制 定 辩 护 思 、路提 出 辩 护 意 前见应 加 与强被 告 人 的 沟 通 协商 ， 以 达期 成 一 致 的 辩护 意见 ， 从 而预 防 庭 上
法辩护 冲突的发 生为，此需要进一步保 障 和实落律师 的会见 交 流权；另 一 方 面当告 被人法在 庭上 然突 变改 庭了 审前律 师与成一致达 的护辩意见时 ，律 师应 问其改 变询的原 因 通，过与被 告 人协商 以，
调协彼 此 的辩 护观 点 ，从而 提 出 最 佳 的辩 护方 案。 这 种 协 调 未 要必 求二 者 完 全 一致 ，有 基 于时 辩护策 的略 考 虑 或者 被 告 人在不 明确 表示 反 对 不且 损害 被 告人 益利 的 况情 ，允 许 彼下此 观 的 差点 异 。第 ，三 护 的有辩 效 性。律师 独 立辩 护 受到 辩 有护 性 的 制 约效， 即 师律独 立辩 护 不 得 损 害辩 护 的 有 效 性 。辩 护 的 效有性 是 从裁 判 者 接受辩 护 意 的见程 度 和 对 法官 心 证形 成 影的 响 角 力 来 考度察 。从 的 辩
护 逻 的力辑量看 ，辩护 有性拒绝效自相矛盾 辩护的观点并 存，尤 其 是排斥同 被 一告人 的个辩 护两人
发 表 互 冲相突 的辩 护 观点 ， 各自进 行 “立 ” 辩 护第 。四 辩 ， 的护增益 性 。 律 师进行 独 立 辩护应 当 独以 增进被 告 人 的 利 益为 目 。辩 的 护的增 益性 要求 律师不 得 提 出 重 于 指控 罪 的辩 护名罪 ，不 得名在 指 控一 罪 的情况 下 作 成构 罪 数的辩 护 ， 不 在 得 告被
人
否 认有 的罪情形 下 作“ ”立 有 罪 辩的 护。 独 （ ）律 师依 法 独 立 辩护 应 当 我是 国辩 护 论 和理实 践 坚 的 方 持向一 １ 律 师 立独辩 护在 我国既 有 学 理基 础 又 有 法律根 据 ．关 于 律 师 作 为 辩护人 在 刑 事 诉讼 的 中地 位问 题 ，我 国 学 界 经 多过 年的讨 论 基， 本 已上 经达
共 识 ，认 为成律师 并非 被告 单人纯 利 的代益 言 人而 ，具是 有 独立 的 讼 诉 地 。［ 位律］师 具 所有的 独 ３ ８ 诉 讼立 位地 定决 其了 具 不 有受当 事人 意 约束志 的立独辩 权 护能 。 可说以，在 我 国 调 强律师独 立辩
护 有 具相当 坚 实的理论 基 础 。 律 师 独立辩 护的 法律 根 据体 现在 我 国 刑 事诉 法 和讼 律师 法的 相 关 规 定 当 。中刑事 诉 讼 法 ３ ５ 第 条 定规 ： 护“人 的 责 任是 根 据事 和 法实 律，提 证 明 犯出罪 嫌 疑人 、 被告 人 无罪 罪 、 或 轻者 减 、 辩 轻 免 其 除刑 责 任 事的材 料和意 见 ， 维护 犯 罪 嫌疑 人 被 、告人 的 合 法权 益。律 师 法 第 条２ 第２ 款 规”
定 ：
“ 应 当维师护 当 事人 合 权法益 维、护 法律 正确实施 维 护社、会 公平 和 正义 。 律 ”该法 ３ 第条１
规定 ：“ 师 担任 辩 护人 ，的应 根 当 事据实 和 法 律 ， 提出 犯 嫌罪 疑人 、 被 告人 无罪 罪 轻 、或者 减 律
轻 、免
除其刑事 任责 的料 和材 意 见， 维护犯 罪 嫌 疑 人 、 被 告 的人 合法权 益 。按 照 该 条 的对权 威 ”
释 解， “师 任担辩 护 ，人 在刑事 诉 中 是讼 具 有 独 诉立 讼地 位 诉 的讼 与 人 。参律 师 依 自己 的意志 律
依
法进 辩 护 活动 ，行独立履 职 务行，维护 犯 罪 嫌疑人 、被 人 的合 告权 益法，不 受 犯罪 嫌疑人 被、 告人 意志左右 。３”，９ 外，中 华 全 国 律 师 协会颁 布的 《 办理 师刑事 案 件 规 》范第５ 条 定规 ］另： 律
［
８例如 ， 熊 秋 红 教 认 授为：辩 护 人原 则 不上 受 指 被 控 人意志 约束 辩 ， 护人 诉 讼 地的 位 可以 界定 为辩 护人 刑 是 诉 讼 事中 ３］ 具
有 独 立 讼 诉地位 的 讼 参诉 人与。 参见熊 秋 红 ： 事《辩 护论 》 刑 ，法 律出 版 社 １９ ９ 年８ 版， 第 １３页 陈 瑞。 华教 授 认 ６ 为 ：辩 护律 师 刑在 事审 判 的中独 立 表 性 为现其 不得 为 求追 被 告 人 对有 利的 诉讼 结 局 而不 择 手 段 以， 于至违 背 法 律和 正 ，因义 独而立 于 作 其为 委 托人
的被 告 。 参 人 见 瑞 华 陈《 ： 律护师 刑 在事诉 讼 中地 的位 》 国中 师律 》１ 辩９， ９《６年 第 ７ 期 。 宋英辉 教授认 ，辩为 护 律师 具 有 独 立 于犯罪 嫌 人疑 被 告 、人 的 立独 主自 地 ，辩位 律护 师 在 维护犯 罪 嫌 疑 人 、 被 告 人 利的 益的 时 同还，负 有 维 护司 法公 正 社与会 正 义的 义务。如 果 辩 将 律护师 界定 为当 事 的人 益 利 代理人 而 要 不 其求承 担 维护 司 法公 正 社与会 正 义 的 义 务可， 导 致能犯 罪嫌 疑 人 被 、 人告滥 辩用 护律 师 诉 讼 权 逃 利 避罪责 的 果恶。 参 宋见 英 辉 ： 《 律 师的业 属职性 中国》司法 ２ ０》 ，论 《 ７年 第 ０４期 。有的学 者 还从 辩护 人 “ 固有 ”和权“ 传来 权 ”分 区的 角度 述 了辩论护 人具有 独立 的诉讼 地位 参。 见 忠韦语 ：《 论辩 护 人在 刑 诉事 中讼的 位地 责与 》任现 法 学 》代 ９ １《 ９， 年第 ３８。 期 ［ ９ 王胜 明 、 赵大程 编 主《： 华 人民 共和 律国师 释法义 》 ３ ］ 中，法 律出 版 社 ２ ０ ７０ 年版 ， 第９ 页 ９。
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法
学研 究
２１ ００年 第 期
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师“ 担任 护 人 辩 或 犯为罪 嫌疑 人 提 供 法 律帮 助， 依 法 独 立 行进诉 活 动讼， 不 受 托委人 的意 志限 律
。 制从 上”述法律 规看 定律 师，辩依护 的是据“ 实 法 律和”而非 “人告 的意思 ”事 被 ，师 的职 责律 也 不
是单“ 护 当事人 合 法 权 益 ” 还 要 “ 护 法 律 正确 实施 ”“护 会 社 平公和 正 义”这 说 维， 维 ， 维。明 ， 当 告被 人 意 与 事 实志 和法 律 符 不 时 ，当 被告人 利 益与 法律 和社 会 公 平正 发义 生冲 突时 ，律 师
可违以背被告人 意思而 以对事实 和法 律负 责的 神进精 行独立 辩护。
２． 被 告辩人 能力护普遍低下 的现状 要求 律师 法依独 辩立护 从 我国 刑被告 事 人的成构主体 ［ ］，们不 但法他律 识知 缺欠 而且 ，文程 化普遍 较低 度其 ４， ｏ看中
大 多 人数 但 对不 法律 术 语 的 义 涵 乏 了缺解 ， 而 且 难以 运用 法 言 语 法准确 、 晰 清 表 地达 己自 的
思想 这 使其， 与诉讼参的能 力 大 大降 低 在诉，讼 无法中向 法 提庭 出中 有肯 、力 面全系 统的辩 护 意 见，这 从法庭 上 被人告 在 行自 辩 中的茫护 不然所 知措的神 情和 寥数寥语 无、 的放矢的有 限 辩解 中 可 见
一 斑。面 对 此 现 种 ，状 要 求律 辩 师护 命
听于 被告 人意 或见 者 要 求 律师 意 见 与 被告 人 的 辩 意护
见保持一致 显 然是不 能 可的，也 利不 维护于 告人被合 权 益法。因此 ， 在 告被人与 律 其师辩在 护能 悬 力 殊情的况下 ，师 依法律行 独立辩 进有护 于利辩护权正 确 、充 分 和效有 行使。 ３
律师 独 辩 立 护有助 发于 现真 实 防 止 、冤 假错 案 发 生 ．律 师 独立 辩护 还 具 有 一 项 要重功 能那 ， 就 是 防 冤止 错假案 的 发 生 特 别 ，是 在 被告 人 虚 承 假
认
有 罪案的 中 件，律师依据事 实和 法律进 行独立的无罪 护辩更有必要 。现实 中 ， 告 被虚人 假承 认 有罪主要有 下 三以情 种 形一 ：是罪 犯疑人嫌遭 受刑 逼供 或 讯者变 刑相讯 逼 供 ， 因而 被 迫认承 有 罪 。
这种 象在现 实 践比中较常 见， 例如 杜 培武 案、 祥林 案余以及 作海赵 案，虽 被然 告 都人 曾 认供 有
罪，但 律是师 在法 庭 上 仍作 了无罪 护辩 二。 是 被 告人 与 检察机 关 者或法 院 私 下 达成 某 种 交易 迫 ，使 被 告 人 认 从罪 而 换 较得轻 的处 理 ，这 种 况 主 要 是情针 对 实 中践一 些 证据 足不的 敏 感 案 。 件三是 被 告 为人 了“ 人 顶 罪 ” 而主 动承 认犯罪 ，这 主 发要生 在 家 庭 成 员 、 亲 以友及 领 导 和下 属 之间 。替 这 类情 形 然虽 在实 践中并 不 常 ，但 见 仍不可 免 。前 避两种 情 下 ，律 形师依 法进行 独 立的 无 罪 辩 护
可以公对 权力的滥 用形 监成 和督约 制使，法违的侦 、查诉起 审和判 为 行得 揭露 以和 纠正 。无论是 培武杜案是佘祥还林 、作赵案 海，后 事证律师明当时 作 的所无 罪辩护意见都是 正 确，遗憾的 是的都
没被法
采院 。纳后一情况 下 种律，师进行 立独 护有辩于助现发件案 实真相事， 避 司法错误发免生 。
４ 师律独 立 辩 护 作 为一 种 辩 护 策略具 有 现 实 合 理 ．性
偏 于惩罚 犯重罪 的讼 目诉的 及 司法一以体 的化诉体讼制 决 定了我 国法 院的 无 罪 判决率极 低的 现 实 ，尤 其是无 罪定 推则在原我 国 未尚正 真立 和确 贯彻实 施 的情 况 下 ，有相 一当 部证分据 不 足 、
达 不到 定 罪 标 准 的案件 ， 法 基 院于 种各考 量作 出了 “罪从 轻 ” 判 决的 。 别 是特对 于 那 些 犯 性罪 疑 质、 后 果不 严 重 、情 节 较 轻的 案 件， 如果 被告 人 罪 认 甚至悔 罪 ，通 常可 以在 制 度 、 政 策上 获得
刑罚适
用上 优的 惠。 Ｃ３我 国鼓励在 认罪的 政策 导 向
和 法环司 境下 被告，人 基 自身现于实 利 的益 ４ 考１虑通 会选 常择认 罪，期在 量刑以 上得从 宽获 处 。面 对理告被人认罪 的情 况 对 ，于些那证 据 足或 不
者 罪与非 罪 限界不 明 的 案件 ， 师 律究 是 和竟 被 人 告意见 保持 致 从 而 在 一 认 承 罪 有的 情 况 作下量 刑
［ｏ
我 刑国事 告 人 被农以 和 进 民 城工 人务 （员民 工 ） 为 体 主据，公 安 关机的 调查 ， 一在些 大 中城 市 ，外来 口人犯罪 占 ４ ］农到刑 事 案件 犯罪 总 数 的 ７ 以 上；据 ２ ０ 年月９ １Ｏ ０ ６ 日 《９京 报 》 报 道 ， ２ ０ 从 新 ０年５ 到２ ００６年 月４ 北 ，京被 提 起 公
诉 被 告 的 人中 流，动 人口 占 ６ ． 参。见 郝 英 ：兵《 ００ ２ ７２０ ２ － ００ 年 中 国８犯 罪 现 象分析 》 《 国人 民 公 安 大学 学 报 中
（ 会 科 ，学 版） ００ 年 ｌ 。第社 》 ２１ 期
［１最 高人 民 法 院 最 、高人 民 检察 院 、 法司部 《 于适 用 普通 程 序审 理 告人 认 罪 “案件 ” 若的 意 干 （ 见行） 第 ９ 条 ４］ 关 被试 》 规 定： “ 民法院对 自 愿 罪 认 被 告 人 ，酌的情 予以从 轻处罚 。我 国长期 以 来 奉 的 行“白从 宽 ， 拒 从抗严 ” 的 刑 事 人 ” 政坦策 ，也 是 鼓励 和 导倡 被 告 认人罪 国我 刑法第７ ２条 规 定 “：于 被判 处 役 、三 年拘以 下 有期徒 刑的 犯 罪 分 子 ， 根 对 据 罪犯分 子的 罪情 节犯和 悔 罪 表 现 ，适用 缓 刑 确 不实致 再 害危 会 社 ，可 以的 宣 告缓 刑。 可见 适，用 刑缓的条 件 一之 ” 是 有“ 罪表 现 ” 司法 践实中掌 握 底 的 线标 准 是 须 必“罪 悔” ，认 如 ， 果 告被人 不认 罪 法 ，一院 般 不会 用 缓适 刑 。
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告 被人与律 师 之 间的 辩护 冲 突及 其 解决机 制 护 还 辩是作 独 立的无 罪 护 ？ 此辩 时 律 ， 面 师 临辩 护 略策 的 权衡 和选 择 题问 。笔者 作 出 下 三以种 假
设 ：第
，一果如 师不 按律照自 的 己内心 念信 提出无罪 辩护 意见而 是一 味 顺从 被 告人的有 罪 见 从意
作 量而刑 上的 辩 护， 那么 也 许 告被 会 得人 到 判 处 刑缓 等 从 宽 处理 的 结 果 ， 是 但 样这 做 的代 价是 律
师 放 了 辩 护 弃 依人据 事 实 和 法 律 行 进辩护 的 职 责 ， 丧 失维 了 护社 公会平 正 义 维 、护法 律正 确实
施 的 业 职 神 。精第 二 ，如果 律 师 劝 说 被 告人和 自己 的 辩 护 意 见 持 一保 致
， 持 作坚 无罪 辩 护那 么，不 仅 难 以 获 得无 罪判 的 决 结 ，果 且而 很 可能 由于 被 告人 不 认 从 罪而失 去 适 用了缓 或刑 从 量 刑轻 条 的件 ， 被 人告将 无法 获得现 实 利益 。 三第，如 果 一 面 方 被让 告人 在 法 庭上 承 认有 罪 ， 另 一 面 方律师
根 据 自己的
独 判 断立提出 证据 不足 不构 成或 犯罪的 罪无辩护 意见 即使 ，知获 得 无罪明 判 决希 的 望非 常
渺 茫 ，这 样 做 的 结果 是 ： 一 面方 因为被 人 告认 而 罪 刑 在罚 用适上 得 到 从 宽 处 了 理被， 人告由 获 此 了 得 实现利 益 ；另 一方 面律师 无的 辩 罪护意 见尽 管 没有 被 法 院 采纳 ， 但因 其指 出了 证 不据足
法 或上律不构 成犯 罪 的题 问，按照 践实中 流行 的 疑“罪从 ”轻的判决 逻 辑 可， 促 以使法 官在判决
时 将定 罪 问 题转 为 化量刑 问 题 来处 理 ， 被告 人 由此 可 以 获得 一 个相对 有利的 判决 果 结。此 外律， 师 提 出的 无 罪辩护 意 见 也为 后日 的 申 诉 和 再 审创造 机 会了 和 条 件。 一以 三假 设 中 ，从辩 护 策 略 Ｌ二
种角的度 考虑，第 种三假 设虽然律 师 辩与护 人 的辩 观护 相 互 冲点 ，但突 似是乎更 合符 国的 我司 法 实
和际 司 法 特色，也 是 目前 条件 下 争取 被 告 人 益利最 大 化 的 现实 可 行 的辩护 方案。 （ ） 师 律辩护 “ 独 对 ”立可 能 带 来一 系 列 面负 后 果二 律绝师 独 立 辩护 虽 然 整 体 上有益 于被 告人 益权 的 维护 ， 是但过 分 强 调 律师 辩 的护“ 立 性 ”独 ， 被告 与 人辩护 律师之 间 、同一 被告 人 的两 个辩护人 间之 “ 自 白话说” ， 发表相 互 矛盾 的 护 意 见 辩， 在实 践 可能 中带会来一 系列 的 问题 。 １ 过 强 调律分师独 立辩 护 会 削弱 辩 护逻的辑力 量 ．
被告 与辩人 人 共护同构成 了辩 护 阵营 ，通 辩 护 活动 过的开 展 同 防御共控 诉方 的指 控 ，削 弱
控诉的 力 量 ，从 而 说服法 官接 受 其 辩 护 见意 。为 了 增 强辩 护 的 量力就 要 求 辩 方 观 明 确点 、焦 点集
中
、不违 基 反 本逻辑的思维 规 律 。被告人 与 辩护人之间 、同 一被 人 告的 个两辩 护人 间都 之是 个一
辩 共护 体 同 统 或一体 ， 对外均 代 表 辩方 ， 发出 的都是 辩 护 的 声音， 如果 说“各 话 ”一 个 说 各 ， “罪 ” 一 个说“ 罪 ” 但不缺 统 一乏 辩 的 焦 点护或 者 辩 护 心 ，核 且而因 自 乱 阵
脚 会 造成 逻 辑无、 有 上 ，的混 乱 。 被 告 人 要么 是 罪有的 ，要 么 是 无罪 的 ， 不 存 有在罪 与 无 之罪 间 的 中间地 。带作 为一个 辩 护 同共体 同 时发 出“ ” 和 “ ” 两 不种同 的 声音 ，违 反 了逻辑 学上 的 同一 律（ 矛 盾 律 ） 有 无不， 入 陷 种 思一 维混 乱 的 状 态 。逻 辑上 的 相自 矛盾 必 然 会 大 削 大弱 辩 护的 说 服 力 ， 降 低 护辩的 效果 ， 从 而达 不 到 效 辩 有护的 目 。的 如果 护辩意 见中 罪 “ 与 “”罪 ” 并 存， 疑 无 是“ 人 柄以 ” 无有授 ，
当
一个人 （ 护人 或被 告 人 ） 辩无 罪 时 ， 公 诉 人的第一 反 应就 是 “们自己 （告 或 者人 辩 护 辩 你被 ） 都人已经 认承有 罪 了 还辩，什 么罪 无” 当重 。大辩护 意见 发 冲 突 时生 ， 效 果 其 倒是反帮 了控 方 的 。正 忙陈瑞 华 如授教所 言 ：“ 诉 方 会 很自然地将 被 人告认 罪、律师 做 有辩罪 护的 况 情， 视为 公
支 本 方持 公 诉主张 的 佐 证， 从 而对 那 些 罪无 辩护 见 意 进 有 行 力 的反驳 ， 辩 护 方等 于 行自为 公诉 方 供 提了攻 进方本的 器武 。种 这况 情 的无下 辩 罪 意护见显得 既是 力 无的又 是 笑 可。 的 ４” ［对 此 ，］法 ２
庭 也会感 到困惑，不 要 禁 问“ ：一个 说们 罪无 一、个 说有罪 ，你们 的辩护 意见 究 竟是什么 你 ？”此
种 情 下况 法 院 在 ，判决 说 理时因 辩 护 主不旨 一 统、不 明 确 难也 以展 开 分 的充说 理 论 。证在 辩 方
护身自对被 告 人有罪 与 都否 不拿准 的情 况下 ， 又怎么能指 望法院 纳采无 辩 护 意罪见从 而 出作 罪无判
决 ？
呢 ［２陈瑞 华 ： 师《辩 护 能完 全 独 立 ？ 吗，ｔｈ： ／．ｈｎｗｓｌ ｙｃｒ．ｎｍｐｇｓ ｉｄｘ ｈｍ ｌ００年 ３８４］ 律 》ｔ／ Ｗ Ｗｃｉｅ ｗ ｅｅ．ｏ ｃ ａ／／ｎｅｅ ．ｔ ，２ １ｐ ａ １日访月问 。
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法 学研 究
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２ ．
过分强调律 师独立辩 会 损护 被告人害 的正当利益 律师 立独护辩有 一个基本底 ，线那就 不是能 害损事当 人的正当 利益。 无论 律 师对 告人被有 罪 的心 确信内 么多强 烈对 ，罪名 判的多断么准确 ， 果有 可 能损如被及告 人 利 益， 师 不得 律 自身 以的
专 业判断 替 代被告 人 的 志意 自 由 。具 言体 ，之在被 人 否 认告 犯罪 的 情 况 下 ，律 师如 果根 据 自己 的
独判 断立确在认有 罪 前提的下进行
量刑 护辩 ，那 无疑么 离 背 了自己辩 护职 能 的，充 当起了 “ 二 第
公 人 诉 ” 角的 色， 等于是 代 被 人告承 认 了 犯 罪。在 法 看 来 庭既，然 作 为 法 律 业专 人士 的辩 护 师律
都
为 自己认当的人事构 成 了犯罪 ，那么被 告 独人 所作自 无的 辩罪 护 多更的 可能是 一 种 “ ” 辩狡。 此外，在被 告 只人承认 一 较 个罪 名 的情况 下轻 ，律 师提 出一个 也 许更 合 事符实 和 法律 的 较 罪 名 ，例重 被告人如 认为自 构己成 职务侵占 ，而罪律 则认师 构为贪成 污 ，罪 这同 样损会害 被告 人 正的 当 利 益北 。 曾京 生发某 师律 为在一被 控指诈为骗 的罪告被 辩人护 时，在被 告人 否认 犯 的情 罪况下 仍 作罪有 护辩 并 且提 出被， 人 构告成 比指 控 诈 的 骗罪更 的重非法集 资 和 罪 合 同诈 骗罪的 护 意辩 见律 师。此言 一 出 ，告 被 便 向法 人 庭 提出申 请要求 ， 律 该师“ 回 ” ４ 。避［３ 律该 师因 为 告 被作人 ３
“ 辩 护”罪而 戏称被 为 戈律 师“”重 倒 ，并受 到 社会 的 普 遍质疑 也。许 该 律 师 认 为 ， 我 的 辩 护 完 全 是在 达 表己 的 自 观点， 未 任受 何人 左 右 ， 体 出 独现 立 辩护的 精 神。 但 是，这 样的 “立 辩 护” 显 独然 背 离 了当事 人 的 利 益 。
３ ．过分强
调律师 独立 辩护会 弱被削告人 的诉 主体 地讼位 被 告 在诉讼人 中的体地主 位体现 在其能够 通 平过 等话对和有效参 与方的式 对裁 判 论 结的形成 施加 积极影 响 ， 从而 一在定 程上成度 能够 主为 自己命运 宰个体 的。被 人告在 刑 事 讼诉中 有效参 与
的最 重
要 途是 径为 Ａ辩 护 己的 利 权， 师律的帮助 是为 了 护和维巩 固 告人被的 护权 。从辩辩 护权
的产 看生 ， “护权 的础 基嫌是疑 人 被 、 告人 己自本人有 辩 的护权利 这。 是产 生 委辩 护人 托 护辩 辩 权 的利根 。 ４］因此据 ，被告 人辩的护 权具有原 生 ，性而辩护 人辩的 权具 有护 派生 。性 辩护 与诉从 ” ［４
讼 结 的 果 系关看 ， 被告 人 与 诉 结讼局 有直 的接 害 利 系关 ，是 讼诉结 果 的 直接 承 受者， 辩 而护人 不
必辩因 护的 失败而承 担利 的诉讼不结果 。 于辩由 的效 护 与果被告人的 联 系如此紧 密因此， 辩律护 师不 能 不尊重 保护和被告人 辩护上 的 治自权 。 “ （ 师是）这 种专 业的 态度 通并常 有 被没用 来但 律 高个人提的 自主权 自我控和制 ，而是 被来用 剥夺人 们的 自主 和权 利权 。些这法 律专 家
恰恰打击 了 事当人控制和 参 自与的合己法 求诉 ，而不 是鼓励他们 去 了 解和控 他制 们 己的自选 择和生 活 。 ４ ”Ｃ ］５ 实 践中 律 师，可能会利用 作法为 人 律优的越地位凌 驾 于 当人事 上 ，从之 而把 自己 的意 见强 于 当 事加人 他们。通常认 自己提 为出辩的护 意见或设 计 的 护辩方案 是 如正 何确 又是 ，何 最如 利有于 自 己 当的事 。殊不人知，在 益 多元利 的 时化 ，当代人 事同拥有 样多种相 互冲 突正 当利的益 ， 律师提 出 辩护 的案方 维在一护 项利益的 同 可 能时 牺在牲 告被 人看更 来重为要 的其他 利 益。 尤其是 在 我 国刑 事和解 度制蓬勃发展 新的形 势下 尊重 ，当事 人的意见显得 更重为要。如 果 律 师不把被 告人 当一作 具个有理 性 选能择 的人看 待力， 只是站在自己的 专 业场立 不是 而在被 告站 的人度角 设处 地 身替 被 人着告想 那 ，么可很 是能“ 好 办心坏事” 、 “出力 不 讨 ”好， 因为 在 律 看来 所师要 实 现的 益有利 时 未
必 是 “告人 想 的 要 益 ” 被 。
利
（ ３见汪震参龙 ：《 师爆冷 门，被为 告作“ ］ 律 ４罪 重辩护 ”ｈｔ，／：ｗ ． ａｒｙｏ ｇｃ／ｎｏＯ７ｌｂｅ４７９６ ｄｄ９ｆｌａ２０ ，》 ／ ｔ ｗ ｗ ｅｓ１ｒ．ｎ ｉ ／ ｌａａ ｃ３７４３ａｆ ｂｂｂｆ ０３ ｐ ｗ８ ．ｆ ｆｃ年
７２日 问 。月 访
［ ［４４ 日３］村 敏 邦井 《日本 的： 刑 辩 护事问 题》 ，刘 明 译祥 ，载 丽王、 李贵 方主 编： 《有 国 特中色的 律 之师 路》走 ， 法 律出
版 社９ １ ９年 版 ，７ 第９ ｏ 页。 ［
５ Ｓ ｌ ｉ ，ａＡ ｆｅ ｏｗ ｄＴ ：４ ］ｙ ａｖＬ ｗ ｔ ｒｒ ｅ ｕｒ Ｐ ｏｅ ｏ ｏ ｅ ｓ ａ ｏ ｕａｉ ，ｎｉ ｌ ｒ （ｄ ） ｐｓ ｆ Ｐｒ ｆ ｉｎ￣ｌＥ ｃｄｔ ｏｎ Ｇｉｅ ｓ ｅ ． ，Ｌｏ ｋｎ ｔ Ｌｌ ｏ ｉ ｇａ ａｗ ｃ ０ ， １ ７ Ｓｈ０ Ｚ９ ７，
ｐ ． ０ ｐ ２５， ２１ ２—２ ３ １
．
・
１・ ５ ６
被 告人 与 律师 之 间 辩 的护 突冲及 解其 决 机制
五
、 实践 中几 种 体具冲 的突解 决 （ ）
被 告人 当 庭 认 情罪 下形 律 师能 否 作无 罪 或罪 轻 辩 护 一
在被告
人当庭 罪认的情况 下，辩 护师律则原 可上以 被告 人作无 罪或 为罪者轻 辩 护但是， 被告人 解 委托除 关系的 除 外。其 理是由 ：实 践被中 告 当庭人认罪 原的因 比 复较杂 ， 的是 被有告 人然 虽明 知
己无自 ，但 罪 是 于基各 外种部 压 被力 迫违 心 地
认 罪； 有 是的 为 了 庇 他 人 犯 罪包 意故虚 地假认 罪； 有
的 知明罪有证据 不或者足 与非罪界罪 不明限 ， 考虑 但到法 院决无判罪 的 能可性小 ，如较果认 罪还 有 可 能
适 用 缓刑， 因 此被 人告 在 权衡 之后 选 择 认罪 ； 有的 是由 于对 行为 法 的 律性 缺 乏 质正 确 认知， 对
罪与彼此罪 界限不的甚明 了 而 目盲地认承指控 罪 名。 在述 这上些 告人 被认罪的场 合如，果律师 不 能 据
理 力争 ， 依 据 事实和 法 律 进行独 的无立罪 辩 护 或 者 罪 轻 护辩，那 么将 不 能 最 大限 度 地维 护被 告人
的
合 法权益，实现 法司 的平正 义 。在具 体公程 序 上一旦，被 人庭 前告 认 犯 否 罪而 在庭 中审突 然 认 罪，那么律 应 师当立即申请法庭 休 ，询 庭被问人告 罪 认的真 实 因 ，原告知 认其 罪的 果 后在，协商
的
础 基上争 达取成 一致 辩 的意见护。如果律 确师信被 告人 罪无或构 成 另个一 较轻 的名 ，那罪么律 应师
尽量说 被告人服 其与一道 作无罪 或罪 轻辩 护 ； 如 被果 告人仍 坚 持作有 罪 辩护或 持坚 承 认指控的 罪名 ， 那律么可师 选以退择出 案 的本辩护 ， 可以在被也 人告不 反对的情 况下继续 独 作立 的无罪 或罪轻
辩 护。但 是， 如 果 律师退 出 本 的案 辩 将 会护 使被 告 人 失 去 其 他 师律的 帮 助 ， 从 而对 其辩 护防 明 御
显
不 时 ，利者或 法 认 为律庭师 退出辩 护将 会 延 拖审 判严， 影 重响诉 效讼 率时 ，法庭 以拒 绝律可师 退 出
辩 。护 美 国 在，律 师 出退辩 护 需 要受 到 法 的 院 束 约 根。据 《 业 行 示 为 规范 则》 的 规 定 ，律 职
师 必
遵须守要 求在 止终代理 对 时裁判 进庭 通行知 或者 得 到裁判庭的 允 许现行的法 。律 果如裁判 庭 命令律 师 继代续 ，则理 尽管存在 终着止代 理 的 当理正由 ，师律仍应 继 当续代 理。例 如 ， 一 在情 些 况下 ，如果 律师 退代理 会 出给委托 人利的益 带来严 重 不利影 响 ，使即继 代 续 理 给会律师 造成 很大 的 困 难法，院也 不 会 准批律 师退出代 理［６。 我 一 些国 地方 律师 协 会 定制 有 的 律 师关辩护 指的 导４ 意见 ３，于对 在被告 当庭 人罪认情 况 下律 师能否 独立作的无 辩 罪护是 予 也以有条 地件 认 。Ｌ可］ ４ ７ （ 被） 告 主人 张无罪情 下 律师形 否能作 罪有辩 护 二 在 被 人告当 庭 认 否 犯 的罪情况下 ， 使即辩 护律 庭师 前 按是有罪 前下 的量提刑辩 护 备准的 ，此 时 律
师也 不 能违 被告 背人的意 思 ，为 承代 有罪 并认作 刑 方量面 辩的护 。 无 论是 英 美 系 国家 还是 法大 陆法 系国家 ， 在这 点上 一坚都持相 同的 原则 这 可。从以 以下 方面 得到解 释 一 ：是被 告 人作 案 为 的当件 人事对 于 己是 自犯否 最 为 清罪 楚也 最，具有发 权 言律，师 虽 然法是 律方 的面 家 专但是， 他
毕竟 是 案件的 局外 人，并 没 亲 历 有案 件的 生 发过程 因 此 ， 师 不 能律 代 事 当人作 出 有 的罪 承认；二
是据 律根师辩 护应 “ 大度 地限维 护 被告人 法合 权益” 的底 要 求线 ， 被在告 人否 认 犯罪 情 况 的最下 ， 律不师 及顾被告 的人 志意仍 作量刑 辩 护 将， 在实 上质损 被害告人 的正 当 利益 ，并 且 上 如文分 析 的那样 ，被告 的无人罪辩 护 见意因 律为师作 了量出 辩刑护更 以难 被法官 采所 纳 从， 而 达 到说 服不 裁者判 有的辩 护 目的效 在。 序 设 程 置 上如 ， 果律师 确 被信告 有 人罪 并已 作 了经 量 刑辩护 的 准
备而， 被告人庭 认前罪 、庭 审中 却突 翻供然，那 么 师应律 申 休请 庭， 与 被 告人进 行 交 流 和 协商 ，
取争 量就 辩 刑护 成 一达 致见意。如 果 被告 人 持 己坚 见，能未达成 致 意一见 ，律 师要 么 请申法 庭
退［ 参 ６见前 引 ［Ｄ ４ ］６， 王 喜进 书，第 １ 页５ 。 ３ ［７ 参见 ４《 山东 ］省律 师 会协死 刑案 件 辩 护指 导 意 见 （行 第） 试６》 ６ 条 规之 定 “ ：开 前庭 辩 护律师 被与告 人达 成无 辩 罪护意
见
，开 后庭被 告 人 当 庭认 的罪 ，辩 护律师应 当 请申法 庭 休 庭休。庭 后， 护 律辩 师应 当 与被 告 人协 商 ， 以 成 一达致 的
辩 护意见 。 无法 达 成 致一意 的见 ， 辩 护律师 可 以 与 被 告人解 除 托 委 关 系， 向法并 庭申 请 退 本出案 的 辩 工 护作。 辩 护律 有师 确凿 的 据证 明 证 告 人 被 无罪 的，辩 律 护师 以 继 可 进续行 罪辩 护无 但 ，被告 人 动主 解除 委托关 系 的外 。 ”
除・
１７ ５ ・
法学
研究
２１ ００ 第年６ 期
出本 案的 护 ，要么 改变 既辩的定辩 护方 ，按 案照被告人 的无罪 护 辩 思 ，从 路 证上 、据程序 上以及
法 律 用 适 进 行上 相应 的 无 罪辩护 。 国我 些一 地 律 师 方协 的 指会导 意见 是在 ， 告被人 突 然 认否 犯
的罪情况 下，师律 应其 与商 以达协一成致意 ，见 否则 律， 应师与 当 人解 除委事 托 系关，退 出 本案 的 辩
护 。［］应 说当 该定规的 基本 神精是 取可的 。 ８４
（ 同） 一被 告 人的两 位 辩 护 人的 辩 护 意 见能 否相 左 三 为同 一被 告 人 辩 护 两 的 名律 师因 自进 行 “ 立各辩 护 ” 从 而发 辩生 护 冲突 现的 象在 实 现 中 独并
不
少见。 这 冲突 种主 要 表现在两个方 面：一是有 罪无与 的冲 突罪 ，一即 个 师作无 罪律辩 护， 一另 律个 作有罪 师前下提 量刑的 护辩 。是 此二罪与彼罪 冲突的， 即一个律 认师为被 告人构成 指控 的犯 罪 ，而另 一个律 师 为构认成 指犯 控罪 以外 的 他其 名 罪； 者或 两 个 辩护 师律 都不同 意 指 的罪 控 ， 名一
个
辩甲 罪 另，一 个 辩 乙 罪 。 发当 生 前 一种 冲突 时，其 结 正 果如陈 瑞 华 授 所 指教出 ： “ 名 为同
两
一被
告 人供提 护辩务 的服律师，如果 的真出现分 别无 作辩 护和有罪罪 辩护 的情 况 ，要这 被 告人
比
律与辩 师思护路 一致不的 况情更成 问题 。 如 果被说 人 的认罪告 或不 罪认最多 响影的 是法 对官 案件 事实 判 的断话 的那 ，么， 两名律师 互 相盾矛 辩 护的见 意终最 带会来 互抵相 的消后果 ，两 种 护辩 都
以发难挥影 响法官 的作 用至 少。 在， 有 罪 护辩 意 见的影 响下 无，罪辩 护 见意 很难 得 到 官法的
采纳”４ 。（３ 当 生发 后 种 冲一突 时 ， 同 会 损 害 辩样护 的 效果， 因 同为 检 察 意 机关 指控 罪 名 的 护 辩 见 ９意会 给诉方公提供进 攻辩 护方 的“ 器” 武 ， 使得 另 一个 反 对 公 诉 方指 控罪名 的辩 护 意见 变 得 苍 无白 力。 在 一 个辩甲罪 、另 一 辩 个乙罪 的情 况 下，给 法 官 公 诉 人和的 觉感是 “你 们己自 都 拿不 准，连
你们 辩的护 见意究 是竟 甲还罪 是 罪乙 ，告被 不 可人能既 构 成甲 又罪成 乙罪”构 。位律 师 两的 护意辩 发见生冲突 ， 实其也 是被 告人与律 师 见 的冲意 。 因突被 为告人与其 两 位 律
师 同共构成 了“ 护方 ” 辩 ， 位两律 师的 意 见 无论 有 罪 与 是无 罪的 冲突还 是 此 罪与 彼罪 冲的 突，被 告 人 能 认 只可其 的 ～ 种中 意 见， 可 能 不既同 意 有 罪 意 见 同 意 又无 罪意 见， 也 不可 既能同 意 己自构 成 甲 又罪同 意 自 构 己 成乙 罪 所 以 ，被 告 。人必 会 然与“ 唱反 凋 ” 的 两位 律师中 的一 位发 生 意 见
互突 。被告冲 的人辩 意见也护会 为那位 因与其 “对唱台戏 ”的 律师 的 “意见 向 ”而被抵消 或者 弱 反
。 化因 此
，
两位 律 师 间 、 之 被 人告 与律 师 之 间 必 坚 须持统 一 的 诉讼 立 ，形场 成 “护合 力 ” 辩 ， 才 能 同抵共御 公 诉 的方强 大 指 控 。
为
了 免两位 避辩护 之 间人、被告 与人辩 人 之护间 上述护 辩 突冲局 的面 发生 应， 当立 庭 建审 前 庭 审和中 辩的护协商 制机。 商协包既括两位 律师 之间的沟 通交 流，也包 括 两律位师分 与 当事 人别 进
行沟 通 协 商在 。两 位 律 师 经过 必 要的 辩 护准备 形 成辩 护思 路 后 ，应当 就 各拟 在 法 庭自上 提出 的 辩护 思 路 交换 意见 通 ， 过分析 论 共 证同确 立 一个 最 佳 辩护 方案 或， 者从 中 选择一 双个方 都 能接受
辩 的护见 意在法 上庭发 表如。 两位 律果师 各持 己见 彼， 此不能说服对 方， 那两位 么师律应 分别当 征 当事求 人意见的，如果 事人 只当 认其同 一中 律位师 的意 ，见那么与 此 意 不 见同或相 反另 的位
一
律师要么改变 自己立场的， 作为第 辩二 护协 人前者助 行进 充补性 辩护， 么要 当与事 解人 除委 关托
系， 出本案 退的 辩 。在庭 护审 中如， 出果两位 律现师辩 意护 见反 的情 相况 法庭 ， 应动 征求主被告 人 的
意 见询，问 其 同 哪意一 位辩 人护的意 见 ， 对于 被告 人 不 认 可 其 意 的 辩见 护人 ， 此 时 只 有 两种
选
择： 是一改 变己的自 护辩思 路 二是；果如仍坚持 自己 的辩护意见 那，么 能选只择退 出护 。 辩 （
） 护辩方 、式方法 发 生 冲 突 的解决 思路 四 在 辩 护 见 意或辩 护 目 基 本 一标致 的 前提 下，当事 人 与律 师 之间 有时 会 就实 现 目标的 手 段 或 具
［８
参 见 《 东省 师律协 会 死刑 案 件 护辩指 导 意 （ 见 ） ４］ 行山 试第》６ ７ 条规 定 ： “ 前 庭 辩律 护 师与被 告人达 成量 辩刑护 意开 见，开 庭 后被告 人不 认 罪 的 ，辩 护 律 师 应 当申请 法 庭 休庭。休 庭 后，辩 护 律 师 与被应 告 人协 商 ，以达 一成致 的 护
辩意见 无 法 成 一 达致 意见 ，的 辩 护 律师可 以 与被 告 协人商 除 解委托 系关 ， 并 法向 申请庭退 本出 案 的辩 护工 。作 ” ［ ９前引 （ ２ ， 瑞陈 华文 。 ４ ］４
３
・
１
８ ５ ・
被
人告 与 师律 间 的辩之冲护突 其及解决 制 机
体方 式 生 发冲 突。 例 ，如 对 于 是 否请申鉴 定 、 是 否请申通 知 证 人出 庭作证 、是 否 某向一 证 人、 被 害 调 查 人取 证以 及 否是 示 某 出一证 据等 。 笔者 认 为
，对于 辩 护 的 具体 方式 方法 问题 ， 一 旦 发 生 冲 ，律 突师 当应 在 听 取当事 意人 见的 基 础 上自 行作 出 定决 在 此，问题 上 律师具 有 更 高 的独 立 性拥 ， 更有大 的 决策权 和自主权 。 首 先 律 师 自主 ， 决定辩 的 护方式 方 法通 常不 会 损 当 及 人事 的合法 益利， 因 为 律师 与当 人事 具
有
共 同 的 辩 护 ｝ ，只标律要师采 用的 方式方 法不 偏 离一这目 ，标辩 在 护标 范 围 内活动 目 都 当是应 ＿１
许的。允 其 次 ，律师 在 辩 护 中 采用什 么 样的 方 式 方法 更多的 属于专 业 技 术 性问题 ，而律 师 作 为 具 有诉
讼验经 专 的人业士在 辩 护手 段 的选择 和运 用上 比当事 要更 人具 优 ，因此势 宜 这把一权 利交由 律师
行 。使美国律 师 会 《协 行业 为 示范规则 》 是也 区 分“ 职目标” 与 “段 ” 将 辩 护 “ 手，目 标 ” 决 的定 交 权 给委 人 托 而， 为将达 致 这 目标一所 采 用“段 的 决 ” 权 分 定 给配律 行 师 使。 手
再
次，师律作 为律 共 法同体成员具 高于有 事当人 行的事标 准，律 师 隶 于 律属师 事所务这 一组
织 ， 受 司并 法 行政 机 关和 律 师 协 会的监 督 指导 。在 执 业 中 ，律 师 但 要不遵 守 法 律 法 规 而 ， 要且 受
到
律师执业 律纪和 职 业 伦理准 的约束 。因此则 将辩，护 手 段 的定 决 权 给交 师 律不会 导致辩 护 权 的
滥用。相 反如，果 由 当事 人来决 定 采用 种 何 护 手 段辩 那 么 ， 可 能会 造成“ 目 达的 不择手 ” 段的 为 情 形。 最后 ，律师 对 辩 方护 方 式法 决的定 具权 有法 定 性 ， 属于 律师 的 “ 有 权”而 非 “ 来 权 ” 固 传。
无
是论调 查取证 权阅、权卷还是 申 请鉴定 权、 示出 证据权、申 请 知通 证 出庭 人 证权 等作 ，都是 我 国刑 诉法赋予辩 护 师 的权律 利 ，有些 权 利如 调查取 权 和 阅证卷权 连 事当 人都不 享 ，有是专 属于
辩 律 护 的权师 利。
综 ，一上旦辩护 向和 方辩护 思路 定 确 ，采后用 什 么 样的 辩护 法 方一， 般 应 当由辩护 律决师 定 ，律师 不 必听命 于 事当 人及 其 家 属 的 安 排 。
六、 结
语
师律 护 辩 权的 取得 和 行使 ， 有既 当 事人 的授 权 属 性 ， 有 又法 律的 规 定 性 律。 辩师护 的 授 性权
决 了定律 师在 护辩 重大事项 上 不 能全完脱离 当 人事的意志 而作自 主 ，张律师 能 够 与参 诉 讼行进辩
护竟毕 是建 立
在 事人当 律与 之师 的辩 护委间托 协议 的基 上础 而辩，护 托委协 议虽 不 然是 纯粹 的 民
契 约 事关 系， 但 具 有民 上 委 托法 代理 合 同的 性 质无 论 ，是刑 事 诉讼中 的 护 人 辩 还 是 民 诉 事 中讼的 代理人 ， 都 是 为了 维护 委 托人 的 合 法 权 益 而 存 在， 过通参 与 诉讼 帮 助委 托 人 更 好 行 使地诉 讼 权利 这。就 为 律师行 使 辩护 权设 定 了 条两底 线 一 是： 律 师辩 护 能 不 损害委 托 的 人合法 权益，而 要 实
现告被 正 人当 利 的益最大 化 ； 是律 二师辩 虽护然 不完全 受当 事人意志左 右 ， 在但 重大辩 护事 项上
仍 须 求征 并重尊当事 人 的意 见 这是，取得 被告 理人解 和任信的前 提 ，也 辩是 护 动得活以 顺利 开展
的 基 础律。 师 辩护 法 定 的性决 了定 律 师 在 律 法范 围内具 有一 定的 辩 护 立独 性， 律师 作 为 律 共法同 体 成的员 ， 辩 护的 独 性立要 其求在 辩 护 不 得时违 反 法 律 定规， 不 得有 悖 于 律 师 职 道业 及德 业 职
律纪， 不 能片 面迎 合当事人 ， 甚对至 当 事 人惟命 是从 ，无 原 则地 迁被就 告 的无人 理 者或非 法 求 。
在要 这个 意义 上 律 ，师 独 立 于 当事 其 。人 是 ，但 律师 的 辩 护独立 只 能是 一种 “限 独 立” 或 者 “有
相独对立 ，”非而“ 全完独 立 ”或者 “ 对 立” 独 ，绝 师需律 要 在当 事意 人志 与 独辩立 之护间 作 出必要 的协 调和平 衡 一。 面 方，认要 识到 师辩 护独律立 对维护被告 人 合权法 益、 现实 司 公 平法正义 的积 极
意义 另；一 方 面，也 应 当注意 到过 分 调 律强 师独立 辩 护 甚 至倡 导 那种 所 谓的“ 对独 立 “” 绝 、 完
全独 立 ” 在实践 中 所 可 产能 生的 负 效面应 。 国辩我护 冲 突 解 决 的 当 应尊重 并 体 被 告 人现 意 ，志 尤ｌ
５ ９・
・
学法 研究
２１ ００年第 期
其６ 是 注被 告意合 人 法、情合 、合 理辩的护意 的见 分充 达表。 为此 ， 一旦 生辩发 护冲 突 ， 律师与被 告 人进 行“ 护辩协商 ”应当 为成师律 护辩的 基本 工作式 方律。师在与 被告 协人 后 如商果双 意方 见无 法统仍一，除非 被告 人明 确 示反 表对，律 师可以 照 自己对按案 件 实事的认 和对 识法律的理 发 表解 辩护见意 但是 ，独立 该意 的见表不发得实 上损质害 告人 的被 正利 益 当。制 在设度 计上和 辩 实 践 护中应 注 当 意在：辩 协护商 中 律 不 师
能
利用自身 的 源资势优 被 对人告 成形不适 当 的力压 ； 院应法 当 对 师律拒绝辩护 的权 利予必给要的 制限 ，防止因律 师退 出 辩护 被告使 在 人 辩护防御 中 处 孤于立
无援的 不利 地境 。
Ａｂ ａｔ ｔＴ ｅｈｄ ｆ ｎ ｓｏ ｆｉｔ ｂｔ ｎ ｅｔ ｃ ｕ ｅ ｎｄｈｉ ｔ ｏ ｎｅ ｓａ ｐｒ ｉ ｍ ｒ ｌ ｎ ｎ ｍｔ ｓｒ ｃ ： ｅ ｅ ｃｅ ｌｎｃ ｅｗｅ ｈ ｅ ｃ ｓａ ｄａ ｓ ａ ｔｒ ｉ ｙ ｏｅ ｔｐｎｏ ｅ ｂ ｉ ｅｈ
ｄｆｎ ｅｐａ ｔｃｎ ｏ ｒ ｃ ｕｙ ，ｔｅ ｅ ａ ｅ ｔ ｊｒ ｏ ｍｅ ｏ ｓｌ ｄｅ ｎ ｅｆｃ ｎ ｌ ｔ ｉ ｔ ｅｅｅ ｓ ｃｒｅｉ ｉ ｕ ｏ ｒｎ． Ｔｈｒ ｗｒｏ ａｍｏ ｄ ｓ ｔ ｏ ｖ ｅｅ ｓ ｏ ｆ ｉｎ ｏ ｈ ｒ ｃ
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