最高人民法院审理建设工程合同纠纷案件司法解释中与施工企业权
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2004年9月29日, 最高人民法院通过了关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的司法解释(以下简称解释), 该解释将于2005年1月1日起施行。解释对有些法律法规规定的比较原则的具体问题作出了规定, 这对司法实践中处理此类案件时统一执法尺度, 维护和促进建筑业的健康发展和社会秩序具有积极的现实意义。同时, 也给作为承包人的施工企业如何将解释的规定与自身经营管理的实际相结合, 在从事建筑合同的签约、履行过程中防范风险, 适当履行合同, 维护自身合法权益等方面提出了一系列相关的法律课题。本文试从分析理解相关条款与工程合同实务相结合的角度, 对施工企业在签约及履行过程中应注意的问题及相关风险防范和应对措施谈一些不成熟的体会和观点, 以期能使施工企业从中得到一定收益和借鉴, 不足之处, 敬请指正。
一、施工合同无效的具体表现及法律后果
按照解释第1条和第4条的规定，施工合同的无效可分为以下5种情况：一是承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标未招标或中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。实际上，解释中规定的5种情形在建筑法、合同法以及建设工程质量管理条例中早已有规定，结合以上法律法规的规定，解释规定的5种无效情形的具体表现形式为：
合同主体不合法导致的无效。具体为：1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业借用具备从事具备建筑活动资格的建筑企业的名义的；2、资质等级低的建筑施工企业借用资质较高的建筑施工企业的名义的；
3、不具有总承包资质的建筑企业借用具有总承包资格的建筑企业名义承揽工程的。
合同内容不合法导致的无效。具体为：1、招投标法规定必须招标的项目未招标或中标无效的。必须进行招标的项目的范围为：a 、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；b 、全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；c 、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。招投标法中规定的中标无效的情形有6种：a 、招标代理机构泄密或与招标人、投标人恶意串通；b 、招标人泄漏招标情况或标底；c 、投标人串标或行贿；d 、投标人弄虚作假骗取中标；e 、招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；f 、招标人违法确定中标人。2、总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包的；总承包人将工程分包给不具备相应资质条件的分包人的；分包人将其承包的工程再分包的。3、总承包人将其承包的工程转包或肢解后以分包的名义转包的。
施工合同被确认无效后，合同约定的条款对承发包双方当事人便不再具有约束力，当事人因履行该合同本可取得的利益不再受法律保护。按照我国民法通则、合同法等法律法规以及司法实践中对施工合同无效处理的通常做法，合同无效后，对质量合格的工程，不采用恢复原状，而是以折价的方式给予承包人以相应补偿，承包人应收取的工程价款的计价方式是根据已完成的工程量按合同履行时的定额取费标准扣除利润后据实结算。而根据解释第2条的规定，今后解决此类纠纷时，对于施工合同虽无效，但经竣工验收合格的工程，承包人可参照合同约定的计价方式计取工程价款。与以前处理方式不同的是，在合同被认定无效后，工程价款中包含的利润和税金应属于承包人计取的范围，而不应在结算中扣除。表面上看来，这样的规定似与法理和现行法律有关无效合同的处理原则明显相悖，但从有利于保证工程质量，平衡承发包双方之间的利益关系，便于人民法院在司法实践中的操作和实施的角度来看，最高院作出这样的规定应是符合维护社会公共利益和公平正义的法律适用原则的。因为就建设工程而言，其价值就是建设工程的整体价值，也即建设工程的完整造价，如果在合同无效的情况下，承包人只能主张计取合同约定价款中的直接费和间接费，则承包人融入建筑工程产品当中的利润
及税金就被发包人无偿获得，发包人依据无效合同取得承包人应当得到的利润，这实际上也与无效合同的处理原则不符，其利益向发包人一方倾斜，起不到有效平衡承发包双方当事人之间利益关系的效果，易导致利益关系的失衡和矛盾激化，难以达到社会效果和法律效果的有机统一。
对于承包人非法转包、违法分包或没有资质的实际施工人借用资质与他人签订建设工程施工合同的行为，根据解释第4条的规定，该行为无效，对其已取得的非法所得应根据民法通则134条的规定依法予以收缴。应注意的是，对于收缴非法所得的适用范围，应严格限于解释第4条规定所列的三种合同关系的范围之内，对超出该范围的合同关系不能适用。采取收缴非法所得的对象应是进行违法分包、转包的承包人以及出借法定资质的施工企业及不具有资质的实际施工人；收缴的非法所得应为承包人因违法分包、转包所取得的利益，出借建筑施工法定资质的施工企业因出借行为取得的利益以及不具有法定资质的实际施工人通过借用资质签订工程承包合同取得的利益。但非法所得的收益仅指行为主体已取得的收益，而不包括约定的收益。另外，值得注意的是，承包人可以参照合同约定请求支付工程价款的情形，应以工程经竣工验收合格为前提，对于经验收不合格的工程，根据解释第3条的规定，承包人关于支付工程价款的请求将得不到支持，并且，承包人还应根据过错程度赔偿发包人的相应损失。当然，如果发包人对工程的质量缺陷存有过错，对此造成的损失亦应承担过错责任。
另一种严重后果是，根据相应情节，承包人对因合同无效还应承担如罚款、降低资质、取消资质、吊销营业执照等相应行政方面的责任。如果承包人一方有过错，还应赔偿对方的损失，这将对承包人的利益和信誉造成严重影响。因此，如何结合施工企业的经营管理体制，采取有效措施预防建设工程合同无效所引起的法律风险，是每一个施工企业必须高度重视的现实法律问题。面对当前建设工程合同管理中存在的问题和不少纠纷案件的合同被法院判处无效的局面，作为承包人的施工企业应把预防合同无效的法律风险摆上经营决策的重要的位置。
二、垫资作有效处理
建设部、国家计委、财政部于1996年6月4日曾联合发布了“关于严格
禁止在工程建设中带资承包的通知”，明确规定了建设单位不得要求施工单位带资承包工程，更不得要求将此类内容写入合同，施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。通知发布后，在司法实践中大多对合同中带有的垫资条款作无效处理。合同法及其司法解释实施后，对此类条款的效力虽存有不同认识，但已逐渐趋向于作有效处理。尤其近几年来随着建筑业的发展和我国加入wto 后，垫资禁止不符合行业惯例和国际惯例的问题越来越突出。解释第6条规定了当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持，从而确立了垫资合同有效的处理原则。
由于解释对垫资承包工程原则上作有效处理，而且对垫资的比例和范围均未作限制，因此，解释施行后，垫资承包工程将浮上水面，发包人不再需要用其它隐晦方式要求承包人垫资，而完全可以在合同中明确约定。发包人通过招标也完全有能力迫使投标人在合同中既约定垫资又不约定利息，使发包人可以无息占用承包人的垫资资金。在现实的操作中，已经有工程自开工到竣工交付，全部资金由承包人垫资的实例，而且付款的期限约定在竣工后的一年，随着解释的实施，此种付款方式的约定极有可能在今后的施工合同中越来越多地出现。
而垫资有效的规定无疑给承包人承接此类工程和工程欠款的追讨带来了巨大的经营风险和负面影响。但在目前僧多粥少、竞争激烈的市场条件下，承包人拒绝此类垫资工程的承揽显然还不太现实。实践中，为减少垫资施工带来的影响，建议承包人采取以下措施予以防范和应对。
1、投标前应充分研究招标文件，分析风险。招标文件中的很多内容将来就有可能成为合同条款。实务中垫资施工的方式一般包括带资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款以及竣工后付款等，承包人对与此有关的条款一定要仔细推敲。如果对此分析不透，盲目投标，很可能就会给垫资施工带来巨大风险。
2、要对发包人的资信特别是首度合作的发包人进行严格的资信调查，包括开发项目的真实性和发包人的注册资金情况、项目资金的来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况的调查和了解。
3、力争发包人为工程款的支付提供担保，如银行保函、担保公司担保、
在建项目的土地抵押等。在目前的市场环境条件下，争取发包人提供支付担保的情况虽然较为困难，但也并非不可能。尤其在垫资数额大、工程周期长、发包人的资信和实力难以确保工程款的支付的情况下，承包人的担保要求应属合理且十分必要，对于比较通情达理的发包人来说，对此要求一般应予考虑，因为承包人的要求并不过份。如发包人对此根本不予理会或毫无协商余地，则承包人在签约时就应充分考虑和衡量垫资施工后将来可能会产生的风险了。
4、采取合理方式，控制进度款拖欠。对本已垫资施工承包人来说，如在施工过程中发包人再拖欠进度款，则无异于雪上加霜。承包人对此要提高警惕，应对风险。在发生拖欠初期，除了口头催讨，更要善于运用国际上通行的函告催讨方式，并注意保留和固定催讨的书面证据。在连续催讨无果或拖欠额渐增的情况下，则应根据情况分别采取如放慢施工速度、停止施工或（在发包人未提供担保的情况下）要求提供有效担保等措施以减少和降低风险。对于长期拖欠且数额较大而又未能办妥抵押担保手续的房地产项目，要及时采取诉讼保全等措施，以防止发包人偷偷将建设项目抵押或变卖给第三者，以法律手段阻断其恶意转让行为，以避免在诉讼程序中出现消费者的购买权对抗工程优先权而导致承包人优先权丧失的情况发生。
5、按照国际惯例深化中间结算，为竣工结算或采取法律手段解决纠纷创造先决条件。按国际惯例，加强工程进度款的结算显得尤为重要。要加强中间结算，按照合同约定及时清结每一阶段的工程款。对不能结清的进度款，承包人至少要做到将欠付的数额及时与发包人确定下来，为以后竣工结算的顺利进行或发生纠纷后寻求法律支持创造有利条件。
三、对劳务分包合同不作转包处理
对于转包，按建设工程质量管理条例中的规定，是指：“承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义转给其他单位的行为”。工程转包行为，为我国建筑法律法规所明令禁止，转包合同为无效合同。而劳务分包合同则是指工程总承包人与提供施工劳务的分包人之间签订的合同。转包合同与劳务分包合同在实践中容易混淆，尤其是有些施工企业
用承发包合同示范文本来签订劳务分包合同，加之相关法律法规对劳务分包的性质界定无明确的规定，导致在发生劳务分包合同纠纷时，法院通常判定上述签约方式以合法形式掩盖非法目的而无效。而实际上，转包与劳务分包这二者法律关系在主体、标的、依据、法律责任上均是不同的。转包合同的主体是承包人和转承包人，而劳务分包合同的主体是劳务分包的发包人（即承发包合同关系中的承包人）和劳务分包承包人；转包合同指向的标的为包括工程基础和主体在内的全部工程，系承包人应履行的合同责任和义务，转承包人计取的是工程价款。而劳务分包合同指向的则是工程建设中的施工劳务，计取的是劳务报酬和人工费用。转包合同的适用依据有明确的法律规定，建筑法、合同法、建设工程质量管理条例中对此都有明确的强制性规定，而调整劳务分包合同的只有建设部的《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》（以下简称办法）这一部门规章，目前我国尚无相应法律法规对此予以规范；转包合同的双方当事人就所涉工程对发包人应负连带的法律责任，而劳务分包合同的双方当事人对劳务所涉的工程是否共负连带责任法律法规对此无相应规定，而按上述办法中的规定则应负连带责任。但从法理方面来说，民事主体对连带责任的承担应基于法律的规定和当事人之间明确的合意约定，行政规章显然不具备设定民事主体之间承担连带责任的资格。因此，办法第十六条中关于“分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任”的规定似有些不妥。
解释第7条的规定明确了具有法定资质的劳务承包人与劳务分包发包人签订的分包合同，不作转包合同处理，也即不能作为无效合同予以认定。这一规定既符合建筑业内实际，也澄清了以前司法实践中的种种误区。但对于无法定劳务作业资质的分包人签订的劳务分包合同的效力如何呢？解释未予明确，以前的法律法规也未规定。建设部上述办法第14条中将承包人把工程分包给不具备法定资质的劳务发包人的行为的性质界定为违法分包。而对于违法分包合同，根据建筑法的规定应为无效合同。也就是说，建设部的该界定，扩大了建筑法关于违法分包的适用范围。根据该界定，此类劳务分包合同应归属于无效合同之列。我国合同法司法解释（一）中第4条规定：法院在认定合同的效力时，应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院的行政
法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。按笔者理解，办法在其性质上属部门规章，无权对不具备法定资质的劳务承包人签订的劳务分包合同的效力作出直接规定，但其将以上所述的劳务分包行为界定为违法分包，而未涉及此类劳务分包合同的效力的做法，既未超越立法权限，又为人民法院在审理此类纠纷时提供了参考依据。
四、承包人解除合同应催告
解释第9条规定了发包人未按约定支付工程款、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准以及不履行合同约定的协助义务的情形下，导致承包人无法施工时，承包人可以请求解除与发包人之间的施工合同。但有一个前提，就是承包人在行使解除权时，必须对发包人进行催告，发包人经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人解除合同的请求才能得到支持。与此情况类似的催告程序还有合同法286条的规定，即承包人在行使工程优先权时，也须先行使催告义务，方可进行下一步权利的行使。1999版建设工程施工合同示范文本（以下简称示范文本）中第26.3条规定：“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不按要求付款，可与承包人协商签定延期付款协议，经承包人同意后可延期支付”。第26.4条规定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工由发包人承担违约责任。”
在以上合同条件下的实务中，存在以下两种情形：一种情形是承发包双方当事人经协商后签定付款协议，合同得以继续履行；另一种情形是双方未达成协议，承包人可停止施工，等待发包人履行付款义务后恢复施工。后一种情形在发包人短期资金匮乏，而承包人又不愿或无力垫付资金继续施工的情形下易发生。对后一种情形，承包人应重视的是，在停工期间，应及时办理停工或工期延期签证手续，按索赔程序行使权利，主张工期或费用损失；或者承包人按解释规定，行使合同解除权，此种情形一般在发包人后续资金无望，工程建设难以继续的情况下易发生。
承包人在进行催告时，应注意催告方式和手段的合法有效性，即以何种方式行使该权利所取得的证据才能合法有效。笔者认为，催告首先应采用书
面形式，该方式有利于证据的固定；其次，应给发包人一个合理的履行期限；再者，行使手段应符合证据形式。实践中，承包人在递交催告资料时最好经发包人签收，在发包人不愿或拒不签收的情况下可采用邮政特快专递方式送达，采用该方式应注意在专递附言栏中应写明寄送资料的内容，并最好将该过程由公证机关予以公证。合同解除后，根据解释第10条的规定，对已经完成的工程质量合格的，承包人可按合同的约定计取工程价款，但工程质量不合格的，则参照解释第三条的规定处理，即工程有利用价值的，发包人可以请求减少工程价款或由承包人承担修复费用，工程没有利用价值的，承包人便无权计取工程价款。对于因发包人违约导致合同解除的，承包人可按相关法律法规及解释第10条的规定向发包人主张损失赔偿。具体为承包人的窝工、停工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。此外，更为重要的是，根据合同法第113条的规定，承包人可向发包人主张预期可得到利润损失的赔偿，对于预期利润的成功索赔案例，在司法实践中已实现多起。作为工程索赔领域中的一个新的索赔亮点，承包人应对此予以高度重视。对于可索赔的利润额，如承发包合同中有约定的，从其约定；没有约定或按合同约定难以确定的，应参照工程造价管理部门公布的标准定额的法定利润计取。
须引起承包人注意的另一个问题是，解释第8条规定了因承包人违约发包人可行使解除权的三种情形。按照权利义务的对等性原则，因承包人违约造成合同解除的，发包人可向承包人主张违约损害赔偿，按笔者理解，这其中也应包括施工合同如按约履行后发包人可获得的预期利益。因此，承包人对此要承担巨额预期利益索赔的潜在风险，尤其是承包人在施工合同履行过程中的非法转包、违约分包现象较为常见，如由此引发发包人解除合同，进行高额索赔，承包人面临的风险之大不得而知。因此，规范自身的履约行为和依法履约、不去触及法律法规明令禁止的强制性规定是承包人在司法解释实施后应尽快树立和增强的风险防范意识。
五、计价争议依据的确定及工程量争议的确认方式或依据
解释第16条规定了因设计变更导致工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的情况下，可以参照合同签定地建设行政
主管部门发布的计价方法或标准为依据结算工程款。按建设工程的行业特点，工程变更包括设计变更、进度计划变更、施工条件变更，也包括发包人提出的新增工程，即原招标文件和工程量清单中没有包括的项目。因工程变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化的情况在时间中非常普遍，对因工程变更引起的工程量的增减，一般情况下，应依据承发包双方在合同履行过程中达成的签证等书面文件予以确认。如双方对工程量发生争议，则应由负举证责任的一方予以举证。因设计变更导致的工程量的增减，如增减幅度在合同约定的范围内，按合同约定结算工程价款。在约定幅度以外，承包人提出增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量报价经发包人认可的，应作为结算工程款的依据，未达成一致的，按解释16条的规定，参照原合同约定的计价方法和标准结算。因增减工程的性质、标准不宜使用原合同约定的计价方法和标准结算工程款或原合同约定不明无法适用的，则参照原合同签定时当地建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程量清单计价方法结算工程款。如增加工程涉及新材料、新工艺，对该新材料、新工艺在建设行政主管部门发布的市场价格信息及工程定额标准中没有规定的，可以考虑根据市场行情据实结算。
第19条规定了承包人未能提供签证文件证明工程量发生的，但能够证明发包人同意其施工的，可以按当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。对于按合同约定进行的工程量变化的计量确定，示范合同文本中规定的很明确。25.1条规定：“承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量，并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加，承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。”25.2条规定：“工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。”合同通用条款中还规定，工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程进度款等等。以上规定的情形都是在发包人没有变更工程设计、承包人也没有超出设计图纸范围施工的情况下，计算工程量的通常程序。在工程变更设计时，
须有双方工地代表签字的书面工程变更单，才能作为计算工程量的依据。对于作为计算工程量依据的书面文件的范围和种类，有许多的表现形式，如在合同履行期间，根据合同发生的手写、打印、复写、印刷的各种通知、证明、证书、工程变更单、对帐签证、补充协议、备忘录、函件以及经过确认的会议纪要、电报等书面文件形式，都可以作为结算工程量并进而作为结算工程款的依据。在工程量发生争议时，如承包人缺乏实际发生工程量变化的证据，一旦涉诉将处于不利地位。而在合同履行过程中，因各种原因导致的工程量的变更未及时形成签证的现象也较为常见，在这种情况下，按解释第19条的规定，只要承包人能够提供如双方往来记录、函件等证明文件，证明工程量变化系出于发包人的意思表示，承包人的施工行为是得到了发包人的同意或认可的，即使工程量的变更没有形成签证，上述证据材料便成为法院认定工程量变化的事实依据。
解释第16、19两条的规定给承包人在合同履约管理和证据意识方面提出了一个不容忽视的法律课题，承包人在施工合同履约过程中的履约管理能力和证据意识对承包人来说是至关紧要和非常紧迫的。因为证据的收集、形成和固定只能存在和行使于履约过程中，一旦工程结束，未形成和固定的证据便难以再取得。较强的履约管理能力和较强的证据意识能够促使承包人在合同履行过程中自觉的、有意识的及时主张权利，固定相应证据，从而使承包人在以后的涉诉争议中占据主动地位。因此，学习和掌握证据学方面的知识、制定和完善履约管理及证据收集、固定的责任制度并运用于自己的合同履约过程中，理应成为承包人一方的各级合同管理人员的重要的责任和能力。
六、工程欠款利息起算日的确定
解释规定了拖欠工程款应支付利息，对利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对利息的起算日界定了四种情形。一是应付价款之日在合同中有约定的，从约定支付之日起计算；二是工程没有交付的，为工程交付之日；三是工程没有交付的，为承包人提交竣工结算文件之日；四是工程未交付，价款也未结算的，为承包人起诉之日。
实践中，因建设合同标的额巨大的特性及某些发包人信用缺失等因素所
致，工程欠款的数额一般较大且拖欠时间长的现象较为普遍。利息起算日的准确界定对补偿承包人，制裁违约发包人具有积极的现实意义。针对解释的规定，承包人应注意的是，在合同中对价款支付时间没有约定或约定不明且工程尚未交付的情况下，承包人应按合同的约定及时向发包人提交结算文件，这既是承包人的权利，也是承包人为维护自身利益应尽的义务，从另一方面来说，这也对承包人的造价和履约管理能力提出了新的要求。因为，能否及时提交结算文件不仅关系到利息起算日的确定，还对工程优先权的行使以及工程保管责任的承担具有一定影响。合同法286条及最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的司法解释确立了承包人享有的工程优先权制度及该权利行使的期限。该规定确立的工程优先权在一般情况下行使的前提条件就是工程合同价款已确定且发包人未按期支付，并且承包人行使该权利的期限仅为从工程竣工或约定竣工之日起6个月，如超过6个月，则该权利丧失。而实际情况是，在承发包双方当事人对结算程序和期限并无特别约定而适用示范文本通用条款的情况下，根据通用条款中的相关约定，承包人应从工程验收通过之日起28天内向发包人提交结算文件，发包人在收到后28天之内予以确认或提出修改意见，如发包人按约在28天内予以确认，则时间已然过了56天；如发包人有异议或者故意拖延不审，则何时能确定工程价款不得而知，这对承包人工程优先权的行使造成了极为不利的影响。况且，在价款得到确认以后，承包人还应对发包人进行价款支付的催告，给发包人留出一定的履行期限，在催告期满后如发包人仍不能支付价款的，承包人才能根据286条的规定或合同的约定采取与发包人协议将工程折价、申请法院拍卖或者向法院起诉等措施来主张工程优先权，在此过程中，如承包人稍不注意，则极有可能超过司法解释规定的6个月期限，导致该权利的丧失。对承包人来讲，工程优先权作为一项承包人法定享有且行使得当会使承包人的欠款易得到清偿、对发包人威胁极大的追索工程欠款的有力武器，如因承包人自身原因使得6个月的期限超出，导致该权利的丧失，则承包人就要承担如遇有发包人无力清偿欠款且工程标的已抵押、被查封或面临破产、进入破产程序等问题而造成的使工程价款难以得到清偿的风险。由此可见，承包人在工程验收通过之后，应按合同约定及时提交结算资料，尽量缩短资料提交期限，避免以
后因结算争议解决时间过长而导致6个月的权利行使期限超出，为工程优先权的顺利行使创造先决条件。
另外，根据示范合同文本33.5条的规定，承包人如果在竣工验收通过后28天内未能向发包人及时递交结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付，发包人不要求交付的，承包人应对工程承担保管责任。这实际上意味着在占有权未转移给发包人前的保管期间，承包人应对工程标的物的灭失、损毁承担损坏赔偿的风险。
从承包人不能按合同约定及时向发包人提交结算资料而有可能导致的后果和法律风险的角度来看，承包人应切实加强工程造价和履约管理能力的提高，改变传统的以工期和质量为中心的管理理念，建立以工程造价为中心的履约管理机制，针对建设工程合同标的大、履行周期长、结算复杂的特点，强化中间结算，在履约过程中尽量做到边施工，边结算，以高效率的管理和运作方式来避免在工程完工后的约定期限内因结算量巨大和复杂而导致的未按约提交结算资料所可能带来的法律风险。
此外，承包人在提交结算文件时，还应注意将提交行为的有效性作为证据予以固定。在很多情况下发包人对收到的结算文件并不愿意主动予以接受并书面签收确认。而承包人往往苦于没有证据，导致争议进入司法程序后的利息起算日只能从起诉之日开始。对此，承包人可采取的相应措施前文已提交，即可通过邮政特快专递等方式寄送，并最好将寄送过程由公证机关予以公证，发包人收到的信件回执就是强有力的证据。另外，承包人还应注意在签约时，尽量将付款条款约定的详细、明了，以防在付款时间上引起争议而影响利息起算日的确定。
七、发包人收到结算报告后逾期不答复视为认可的约定将得到支持 在合同法实施以前，当事人如在合同中约定类似条款，发生争议后诉至法院的，法院大多并不支持此类约定，仍以委托鉴定的方式来确定工程造价。合同法实施后，从契约自由及尊重当事人意思自治的原则出发，司法实践中逐渐趋向于支持约定。解释发布实施后，该问题的处理有了明确的依据，当事人如在合同中有明确约定的，法院应依据解释规定按当事人之间的约定处
理。
但此种约定方式的有效，须承发包双方在合同中的明确约定为前提。从示范合同文本第33条“竣工结算”程序的有关规定来看，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人应向发包人递交竣工结算报告及资料，双方进入结算程序。发包人在收到竣工结算报告及资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。上述规定中，并没有发包人收到结算报告后逾期不答复视为认可的意思表示。由最高人民法院副院长黄松有主编、民一庭编著的“建设工程施工合同司法解释的理解与适用”一书中，对此问题有这样一段阐述：“本条（指解释第20条）解释中予以明确的是建设工程施工合同中的合同责任，而不是新增加的责任。本条解释是涉及逾期不结算的法律后果，因出现了合同中约定的情形，导致结算报告作为工程款结算的依据。在建设部指定的建设工程施工合同格式文本中，有专门条款规定了逾期不结算的法律后果，只要出现了合同中规定的发包人逾期不答复或者不支付工程价款的情形，结算依据就随之产生。”不难看出，在适用示范合同文本条件下，如承包人按约履行了结算报告及资料的递交义务，发包人在收到后逾期不结算或不答复时，虽然合同中并没有“逾期不结算或不答复视为认可”的明确约定，但最高院的态度仍是倾向于作“视为认可”的认定和处理，这对于承包人来说，无疑是一个大好的信息，其后的司法实践中，也有不少法院依据示范合同文本第33条和解释第20条判决发包人承担败诉责任。但对此类案件的处理，在实践中引发了极大争议。
解释颁布后，笔者也对此类案件的这种处理方式心存疑虑。最高院的态度虽然有利于承包人，但在示范合同文本中缺乏“逾期不结算或不答复视为认可”的明确约定的情况下，司法实践中如直接作“视为认可”的认定或处理，却的确缺乏合同的明确约定和解释的明确规定。重庆市高院就此类问题请示最高院，最高院民一庭经研究后以（2005）民一他字第23号的复函予以了答复，该复函认为“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可该结算文件。承包人提交的结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单推
论出，双方当事人具有发包人收到结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工决算文件不能作为工程款结算的依据“。该答复虽是民一庭对地方法院的个别意见，并非正式司法解释，但对今后司法实践中对此类案件的处理无疑具有重要的指导作用，同时也是对先前争议的一个评定。
从减少结算认定法律争议的角度来说，笔者认为在合同签定时，最好将此内容约定进合同条款中去。然而实践中，发包人往往不愿接受该约定。对此，承包人可采取变通的方式，在签约时，对合同中结算程序可稍笼统地约定适用建设部颁发的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（或建设部令第107号）或者《建设工程价款结算暂行办法》（或财建[2004]369号）中的相关规定，因为在该办法中规定了发包人收到结算文件逾期不答复视为认可的内容。这样做的目的是为了避开相应敏感的直接约定，既达到顺利签约目的，又为解决结算争议提供了充分地法律依据。
此外，须注意的是，按照施工合同的约定，承包人递交结算报告应当采用书面的形式，发包人收到报告和资料时亦应给承包人出具书面接收的凭证。承包人仅口头告知发包人有关结算报告的内容，不能产生导致结算依据的后果，同时，这在日后发生结算纠纷时使承包人难于举证。但在实践中，发包人往往出于拖延结算和支付工程款的目的而不愿意签收或出具接收凭证，一旦进入诉讼，又以未收到结算为由否认承包人的递交行为，这也使得承包人在诉讼程序中有理却难于举证。对此问题的解决方式，前文已述及，在此不再赘述。另外，承包人在递交结算报告时，还应注意接收主体的合法性。如发包人系法人或其他组织的，合法的接收主体应是该法人的法定代表人、其他组织的主要负责人，或者是法人或其他组织内部具有收发责任和义务的部门，如办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章。
八、“黑白合同”应以备案的中标合同为准
在招标过程中，发包人为减少工程款的支付往往以业主的优势地位迫使承包人与其签订一份或多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同。中标备案的合同为白合同，私下签订未经备案的为黑合同，而黑合同中约定的工程造价一般低于定额造价，有的甚至低于成本价。根据解释的规定，
黑合同不能作为承发包双方结算工程价款的依据。因为按照我国相关法律法规的规定，中标合同的变更必须经过法定程序，黑合同虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更白合同的法律效力。当事人签定中标合同后，如果出现了变更合同的法律事由，双方经协商一致可变更合同，但是应履行及时备案的程序。如果未经备案，则黑合同难以成为结算依据。
但在实务中的一个不可避免的问题是，施工合同在履行过程中基本上是不可能不发生变更的，那么，是否意味着只要发生变更，就必须备案，如不备案，则变更后的合同便不能作为结算依据呢？这涉及到黑白合同的签订与合同变更界限划分问题。从解释第21条的规定来看，黑合同与备案合同主要区别就在于合同的实质性内容不同，或者说，黑合同变更的是备案合同的实质性内容。按照学界通说，所谓合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般指合同约定的工程价款、质量和工期。按合同法理论，合同的变更，是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利，是只对合同的相关内容进行修改的行为。我国合同法中也对合同的变更作了明确规定。合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中，中标合同的履行也不例外。也就是说，正常的合同变更受法律保护，但对于以合同变更之名，签订对合同实质性内容进行修改的黑合同的行为，是不能得到法律保护的。在上述实质性内容之外修改、变更中标合同的，不属于签订黑合同，但并不是说所有就上述实质性内容进行修改、变更的与中标合同内容不一致的合同都属于签订黑合同的情形，而应根据具体合同的实际情况区别对待。比如只是在工程价款稍有调整、工程期限略有变化、工程质量有点不同的，就不宜认为属于签订黑合同的情况。对于在合同实际履行过程中存在设计变更导致工程量增加等影响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了修改，应属于正常的合同变更情形，这种情况下，按承发包双方实际履行的合同作为工程价款的结算依据与法律的规定并不相悖。当然，对合同的变更幅度是否达到背离合同实质性内容的程度的认定，属于诉讼程序中法官的自由裁量的范围。
另外，实践中，如承发包双方已签订了黑白合同且正在履行或已履行完
毕，承包人采取何种措施来主张和维护自己的应得利益呢? 笔者认为，按解释28条的规定，本解释于2005年1月1日才开始实施，实施后受理的第一审案件方可适用本解释，基于此，承包人可采取以下措施来应对：一是对正在履行的施工合同，如该合同在2005年1月1日后才能竣工的，承包人应在工程竣工后与发包人协商以白合同约定的条款进行结算，如协商不成，应及时通过司法途径主张黑合同不能作为结算依据，请求法院支持以白合同结算工程款；如果工程在2005年1月1日前已竣工但尚未进行工程价款结算且双方经协商后发包人不同意以白合同结算工程价款的，承包人在不超诉讼时效的前提下可于2005年1月1日后向法院起诉主张权利保护；对于已结算定案的，承包人可在2005年1月1日后向法院起诉请求撤销该结算，重新以白合同约定的计价方式进行结算。如承包人在2005年1月1日前起诉，因解释尚未实施，解释第21条的规定难以适用于争议案件，承包人以白合同结算工程款的主张将不能得到法律支持。
九、民工的合法权益得以切实保护
建筑工程的转包与违法分包在建设领域中层出不穷且难以禁止。而作为实际施工人的民工因为工程款的不到位或违法转包、分包人的层层盘剥及恶意拖欠，辛苦一年难以获得最基本工钱的现象较为突出。解释第26条规定了作为民工的实际施工人可以同时以发包人、转包人及违法分包人为被告主张权利、发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该条规定虽有突破合同相对独立性的原理之嫌，但符合法律对弱者利益予以保护的公平正义的立法原则和理念。解释只对发包人应承担的责任范围予以了界定，但转包人及违法分包人的责任范围解释未给予明确。在解释实施前的征询意见稿及送审稿中，曾对此作出了发包人、转包人及违法分包人共负连带责任的规定，而正式发布的解释未予以采纳。笔者理解，正式解释未采纳连带责任的规定是符合法理的。因为连带责任作为一种法定加重责任，应基于法律的明确规定或当事人之间的合意约定，司法解释在法律无明确规定的情况下，是无权对连带责任的承担作出规定的。那么，对转包人及违法分包人或者说层层转包及分包的民事主体的责任承担范围应如何界定呢？参照解释对发包人责任范围的界定，笔者认为，转包人、违法分包人亦应在欠付民工工程款范
围内对其承担责任。这既能保证了民工的合法权益的实现，又以免支付了工程款的主体一方因重复向民工承担责任而引起的另案诉讼导致的讼累。
十、对有争议的实际竣工日期的界定
解释第14条对有争议的实际竣工日期作了三种情形的界定：一是工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，二是承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；三是工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为竣工日期。
应引起承包人注意的是，解释规定的第一种情形与第二种情形中的实际竣工日期的内容存在不统一的现象。按第一种情形的规定，建设工程的实际竣工日期为工程竣工验收合格之日。笔者理解，此处的竣工验收合格之日，应为承包人按合同约定提交相应竣工资料和报告后，发包人在规定时间内组织相关单位验收后达到合同约定要求而在竣工验收证书中载明确认的日期。而第二种情形中规定了在承包人提交竣工验收报告后，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。从工程验收程序的运行实际及建设部颁布的“关于房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定”的相关内容来看，承包人提交验收报告之后，发包人应在约定期限内组织相关单位对工程进行验收，该验收程序须经历一定的期间，而该期间的长短在很大程度上取决于发包人一方。也就是说，提交验收报告之日与验收合格之日之间存在一定的时间差，按第一种情形的规定，只要发包人在约定时间内，组织通过工程验收了，工程竣工验收证书中载明的验收合格之日即为竣工日期，而承包人提交验收报告的日期并不能作为竣工日期，由该时间差导致的相关法律后果及风险应由承包人来承担。而按第二种情形的规定，只要发包人未在约定期限内予以验收，即发包人怠于履行组织验收义务，竣工日期应回推至承包人提交竣工验收报告的日期。通过以上分析，不难看出第一种和第二种情形之间存在的不统一性。
再一个问题就是解释规定的第一种情形中的实际竣工日期与示范合同文本通用条款第32条中的规定不相一致。示范合同文本第32.2条规定：“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。”32.3条规定：“发包人收到承包人送交的竣工验
收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”32.4条规定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。”以上条款中规定的“竣工验收通过”，应理解为工程经验收达到合格，“竣工验收通过之日”也即工程验收合格之日。而此处的“竣工验收通过之日”或者说工程验收合格之日却并非实际竣工日期，此处约定的实际竣工日期是指承包人送交竣工验收报告的日期或工程经修改后承包人修改后提请发包人验收的日期。经比较后可见，解释与示范合同文本中的实际竣工日期指向的时间有区别。前者指的是竣工验收合格之日，后者指的是承包人送交竣工验收报告之日或工程经修改后承包人提请发包人验收之日。
按笔者的理解和认识，示范合同文本中32.4条的规定应相对科学和合理，且与解释规定的第二种情形的内容相统一和协调。在承发包双方适用的是示范合同文本的条件下，32.4条的规定仍具优先适用的效力。因为司法解释的规定不属于强制性规范，在当事人适用的合同文本事先有规定的情况下，应首先适用合同中的规定，这是符合法理的。对于在承发包双方未使用示范合同文本且双方对实际竣工日期无约定或约定不明而发生争议的情形下，笔者认为此时应适用司法解释的相应规定，即“工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”。
实际竣工日期的界定，其法律意义不仅涉及给付工程款的本金及利息起算时间、计算违约金的数额以及风险转移等诸多问题，还对承包人工程优先权行使期限的起算及工期延误责任的承担将产生一定影响。