论现代型民事诉讼的结构和功能(上)
肖建国
【摘要】现代型民事诉讼是建立在自由主义民事诉讼法典基础之上、用于解释和解决现代型纠纷的一种崭新的民事诉讼理念和相关的诉讼程序制度安排，具有区别于传统型民事诉讼的诉讼构造及其独特的法律功能、社会功能和政治功能。中国现代型纠纷的解决必须克服制度供给不足和司法政策瓶颈等多重障碍，在构建和谐社会的背景下积极推行司法能动主义策略，从而重塑中国民事诉讼制度的面貌。
近代自由主义民事诉讼法典所创立的民事诉讼，从原理上讲，本质上是一种私益诉讼，奉行当事人自治原则之下的辩论主义和处分权主义;基于这一原理的民事诉讼程序建立在对席裁判之上，通过当事人之间的直接对抗、查明事实、适用法律、解决纠纷。然而，到了现代社会，随着大规模产品质量侵权纠纷、虚假广告侵权纠纷、大范围环境公害诉讼、医疗事故损害赔偿诉讼等类型纠纷的出现，就产生了用于解释和解决这类新型纠纷的诉讼法哲学、诉讼法理念以及相关的诉讼程序制度安排。这种有别于近代民事诉讼法所预设的诉讼类型的新型诉讼形态和诉讼理论，学理上往往称之为“现代型诉讼”。故现代型民事诉讼是建立在传统型民事诉讼基础之上、而非颠覆传统民事诉讼理论的一种崭新的民事诉讼意识形态。关于现代型民事诉讼的研究，日、美学者比较关注，形成了一些有价值的研究成果;国内学者则主要从民事公益诉讼的角度予以阐发，但是相关的正面研究成果较为稀少。 [1]鉴于此，本文在廓清“现代型诉讼”内涵的基础上，着重阐明现代型诉讼区别于传统型民事诉讼的诉讼构造及其独特的法律功能、社会功能和政治功能，进而对中国现代型诉讼面临的问题予以深度扫描和评析。
一、现代型民事诉讼的基本内涵
从上世纪中叶起，社会关系日益复杂，社会矛盾呈现出多样化的特征，多数人共同利益受到侵害的事例逐渐增多，成为社会现象中一个不容忽视的问题。全球范围内要求加强环境权保护、消费者权益保护、社会福利权保护及其他共同利益保护的呼声愈来愈强烈。因此各国的立法、学理和司法界，对多数人利益受侵害的救济问题给予了极大的关注。 [2]多数人纠纷之所以能够引起社会各界的瞩目，其原因不仅仅在于当事人一方人数众多、案件具有新颖性、社会影响较大;更重要的是这类纠纷所由产生的多数人利益的共同性，即这类纠纷中的多数人一定意义上处于利益共同体的关系。因此，一个侵权行为所造成的损害，往往超越了个别损害的范畴，而可能构成对某个潜在利益集团的损害;与之相对应，民事纠纷的形态也由近代民事诉讼法典调整的个别纠纷演变成现代大规模的群体性纠纷，民事诉讼则除了过去的一对一的个别诉讼外，增加了专门处理多数人纠纷的群体诉讼形式，如美国式集团诉讼、英法中三国的代表人诉讼、德国的团体诉讼、日本的选定当事人制度，等等。20世纪70年代后，日本学界将这类新型的民事诉讼称作“现代型诉讼”，也称“政策形成型诉讼”、“政策指向诉讼”，并从民事诉讼法学及法社会学的角度开展研究，积累了各种经验，也对日本的整个法体系形成了很大的影响。
现代型诉讼一词虽源自日本，并被广泛使用，但这并不表明其含义已经明确。相反，日本学者指出：“现代型诉讼”是一个难以确定的概念，其外延也非常模糊，一般是对环境公害诉讼、消费者诉讼等纠纷形态的泛称， [4]美国则称之为“公共诉讼”(Public Law Litigation)或公益诉讼(Public Interest Litigation)。尽管现代型诉讼存在着内涵和外延不够明确的问题，但不可否认，有关现代型诉讼的各种表述方式和纠纷形态在本质上必定具有诸多共通性因素。寻找和探究共通性因素之所在，正是揭示现代型诉讼基本含义的关键。
首先，作为现代型诉讼之基础的现代型纠纷与现代化大生产引起的社会体制和经济体制的急剧变化有关，但它并非现代社会所特有的产物。即使在民事诉讼法典化的近代，也存在着环境污染、小范围医疗事故等问题，但由于诉讼制度的欠缺和不完善以及人们权利意识的不自觉，才导致当时的人们或是对此类问题熟视无睹，或是通过诉讼外的方式加以解决。 [5]因此，现代型诉讼，一方面在时间要素上，它是相对
于近代自由主义民事诉讼法典时期的民事诉讼而言的，另一方面又不能简单地从时间意义上加以把握，将其理解为“现代社会才出现的纠纷诉讼”。
其次，现代型诉讼均涉及一定地域范围内的、具有相同或相似诉求的多数人利益的纠纷。多数人的利益理论上可分为扩散性利益(diffuse interest)或普遍利益( interessi diffusi)和集合性利益
(collective interest)或集体利益( interessi collettivi)两种。二者的共同之处都在于享有利益的主体众多，但区别何在理论上仍有分歧。有人认为，二者区分的标准在于是否存在一个能够表达该利益的机构：如果有，就是集合性利益(集体利益);否则为扩散性利益(普遍利益)。因此，集合性利益涉及的群体总是有组织性的，例如代表该集合性利益的协会、工会，职业性团体等。还有人认为，二者的主要区别在于主体因素，扩散性利益的享有者总是一些不确定的人，他们是因为一定的事实因素(如居住在同一地区或者消费同样的产品)而联系起来的;而集合性利益的享有者则是一个群体或者阶层，组成这个群体或阶层的人之间具有法律上的关系。 [6]实际上，在意大利，许多学者或毫无区别地使用这两个概念，或仅对二者进行非常简单的区别。即使在立法领域，也没有对它们进行严格界定，有时也交替使用这两个概念。 多数人利益无论表现为集合性利益还是扩散性利益，它都具有相对普遍性和社会共享性。尽管多数人一方是临时结成的群体，但是由于人数众多、影响巨大，其诉求可能会被政党所代表的利益集团所考虑，其力量会被一些党派充分利用，直接成为政治斗争和利益分配中的砝码。西方现代民主政治主要是依靠政党、代议制实施，而多数人利益就是这些利益集团政策的基石。因此，集团或群体的利益及其力量必然会在社会决策、资源分配和纠纷解决中扮演重要角色。 [8]故以解决多数人利益争议为依归的现代型诉讼，在审理对象要素上就超越了过去那种纯粹私权纠纷的“就事论事”的性质，而带有强烈的公益性色彩，这也是美国以及其他国家着重于公共诉讼或公益诉讼研究的一个原因。当然，不能机械地认为“现代型诉讼=公益诉讼=群体诉讼”。群体诉讼既有一般私权主张在规模上的扩张，也有与其他群体乃至公共利益相冲突的特殊主张，同时也存在一部分新型的具有很强公益性的诉求， [9]因此，作为解决多数人利益争议的形式，现代型诉讼与群体诉讼存在着交叉现象，纯粹以私益的保护为目标的群体诉讼无非是传统“一对一”诉讼的复数叠加而已;而公益诉讼则属于现代型诉讼的重要组成部分，公益诉讼中的公民诉讼、社会
福利关系诉讼等纠纷形态，虽不如环境权诉讼、公害诉讼、消费者诉讼等那么典型，但仍然属于现代型诉讼的范畴。
最后，现代型诉讼是伴随着对传统民事诉讼框架与构造的冲击和反思而出现的一种崭新的民事诉讼理念和相关的程序制度安排，具有区别于传统型民事诉讼的诉讼构造及其独特的法律功能、社会功能和政治功能。如前所述，传统民事诉讼所预设的纠纷类型一般都是平等主体间的“一对一”纠纷，法院通过适用立法机关预先制定的法律，确认当事人之间权利义务的归属，最终达到解决纠纷的目的。在这种解决纠纷模式下，主体间的系争利益都是特定化、具体化并且是可以自由处分的私法性质的权益纷争。反观现代型纠纷，其外在化的形式往往表现为或是围绕集合性利益、扩散性利益等多数人利益的纷争，或是当事人之间缺乏相互性和对等性的纷争，表现出很强的公益诉求，因而势必会出现适用传统诉讼模式难以解决，而必须通过法的创造、政策性判断等途径加以解决的情形。概言之，现代型纠纷一旦进入诉讼领域——现代型诉讼的出现，就势必会对传统民事诉讼理论和运作形成冲击。 [10]因此，现代型诉讼是建立在自由主义民事诉讼法典基础之上、用于解释和解决现代型纠纷的一种诉讼理念和诉讼制度，它的出现对于传统民事诉讼的辩论主义、证据的提出和收集、当事人适格理论，甚至自由主义诉讼观、纠纷解决的诉讼功能定位等提出了挑战，从而为反思传统民事诉讼理论和制度提供了一个很好的视角和契机。
二、现代型民事诉讼的构造
1976年，美国哈佛大学法学院的Abram Chayes在《哈佛法律评论》上发表了《公共诉讼中的法官角色》一文，在美国引起了巨大反响。 [11]该文从1950年后发生的各种各样的新型诉讼中，提取其现代性的要素进行解剖，提出了公共诉讼不同于传统诉讼的8个特征：
1、以前的传统纠纷都是围绕着个人的权利义务争议展开的，诉讼的解决也被限定在当事人争议的范围内;而公共诉讼则由法院和当事人共同确定审理的范围。
2、传统的纠纷当事人乃是由于个人利益之争所引发，双方当事人之间关系紧张、相互对立;但是公共诉讼的当事人并非完全对立。当事人的数量也会随着诉讼的进展逐渐增多。
3、传统诉讼中的法院着眼于调查已经发生的事件，并在调查的基础上进行事实审理、适用法律作出判定。可见法院仍然扮演的是传统的司法角色：解决纠纷并保护权利。而公共诉讼讨论的却可能是未来将要发生的损害。因此，与其说法院是司法机关，不如称其为立法机关。
4、传统的诉讼中，法院针对原告受到侵害的权利提出相应的救济办法，可以说权利与救济之间具有天然的逻辑对应，此外，判决的效力也仅仅及于直接的当事人;然而，法院在公共诉讼中可能会针对未来发生的损害提供灵活的救济方式，而这种救济方式也没有传统救济方式所谓的对应补偿色彩。法官在提供救济的时候，必须预见未来的事态发展，按照一个大方向决定救济的路线。同时，法院判决的效力往往波及当事人以外的其他人。
5、传统的诉讼中，由于权利与救济之间存在逻辑对应关系，所以救济的内容也是事先限定好的;而公共诉讼中的救济内容却由参与诉讼的人协商决定。
6、传统的法院在判决生效后就不再染指案件，然而公共诉讼中的法院即便是在判决后也并非就此与案件脱离干系，而是仍对案件保留管辖权。
7、传统诉讼中的法官毫无偏袒、站在中立的立场按照既定的规则做出法律判断;相反，公共诉讼中的法官在事实认定、法律解释过程中一直扮演积极的角色，对于诉讼程序予以组织管理和干预，以确保裁判的公正性、可行性。
8、传统的诉讼对象是发生争议的个人权利和义务，而公共诉讼的诉讼对象大多关涉民众对于政府及大型企业公共政策表示的不满。
Abram Chayes教授揭示了公共诉讼中法院和法官、当事人诉讼地位和角色的变化，以及有别于传统民事诉讼的诉讼构造，他关于公共诉讼特性的描述同样适用于现代型诉讼。相对于传统民事诉讼而言，现代型诉讼的诉讼构造具有以下特征：
(一)双方当事人的明显不平等性、非互换性
传统民事诉讼建立在自由主义民事诉讼理念之上，恪守当事人自治原则，将民事诉讼设计为平等诉讼主体的竞技场。传统诉讼中的双方当事人是以“个人”为模型的，在立场上两者具有互换性。这里所谓的“个人”，是指抽象的、中性无色的私主体，不管他是挥金如土的富翁，还是不名分文的卖瓜王婆，在法律上都是平等的“个人”，具有高度的同质性。与之相对的是，在现代型诉讼中，原告是因为同一事实或相似的原因而已经受到损害的或者将来可能受到损害的受害人(如消费者、居民);而被告则多为国家、地方政府、公共团体或大企业。原告与被告相比处于“弱者”的地位，双方所能控制的资源之差异是显而易见的。也就是说，两者之间存在明显的不平衡，没有在立场上相互替换的可能性。 [13]因此，现代型民事诉讼构造的一个显著特点是当事人诉讼地位的不平等性。
现代型诉讼中双方当事人的不平等性既可以表现为双方经济实力上的悬殊差异、有无律师代理等因素造成的诉讼权利不能平等行使，也可以表现为因距离证据的远近、接近证据的难易、举证手段和举证能力的差异所致的事实上不平等。在传统民事诉讼中，证据分布一般处于均衡状态，双方当事人自行持有、控制证据和收集证据，在实体结果上很少因证据程序设置问题而出现不公正的情形;即使证据在当事人间的分布稍有欠缺，如非主要证据不足等，也可以通过法院的职权探知主义加以补足。 [14]而在公害诉讼、产品责任诉讼、消费者保护、医疗损害赔偿等现代型诉讼中，证据在当事人双方之间的分布是极不平衡的，用于证明要件事实的证据材料往往处于加害方的控制领域之内，而受害人则可能无从知道有关证据材料的信息，即使知道也无法获取该证据。例如，产品是否有缺陷、产品缺陷产生于在生产过程还是流通过程等证据材料，消费者无从知晓;排污方所排放的污水是否超标、受害人所受的损害与排污行为之间是否存在因果关系的证据，掌握在排污方手中，而污染受害人也无从举证;医疗侵权诉讼的病患及其家属对于医疗
机构在诊疗护理过程中是否违反了医疗规程、是否尽到了谨慎注意义务以及损害是否由医疗行为引起等专业性问题，均一无所知，而且病历等相关证据材料完全由医院控制，导致患者举证无门。因此，居于优势地位的一方当事人垄断、隐匿其所独占的证据资料，使得对方当事人就相关证据资料的使用上处于不平等地位;同时还要考虑到，加害方控制的证据材料往往是有利证据和不利证据夹杂在一起，如果加害方只提出对己方有利的证据而隐藏或篡改于己不利的证据，那么呈现于法庭的证据不仅是有限的，而且也是一边倒的，法院基于这种证据作出的判决就很难保证其正当性。
当事人双方的不平等性对现代型诉讼的程序制度安排产生了广泛而深刻的影响。现代型诉讼必须确保和便利处于弱势者一方的当事人能够行使法定的诉讼权利，防止被强势者一方利用其实力地位所拖垮和压制;更重要的是，在事实和证据制度上采取超越传统民事诉讼制度的一系列有助于弱势者一方实现其实体权利的程序装置。
在传统型民事诉讼中，事实证据资料的收集、提出责任的分配，在理论上向来以“辩论主义”在法院与当事人进行垂直的分配，而以“主张、举证责任”的概念在双方当事人之间进行水平分配。 [15]依据这种水平分配标准，传统民事诉讼的原告要承担苛刻的主张责任：原告在诉状中须载明请求权以及主张该请求权赖以成立的、具有关联性和系统性的具体要件事实，否则就有使该事实不能成为判决基础的危险;当事人所要提供的证据资料由对方当事人、案外第三人知悉或持有时，举证人只能申请法院调查证据，申请书须载明“申请调查的证据”及其所要证明的“待证事实”，且都要求具备“重要性”及“具体性”两个要件，即申请人一方面表明申请调查的证据如此重要以至于其证明的待证事实是一个可能影响诉讼结果的重要事实，另一方面必须就“待证事实”作详细具体的描述，且必须详细说明所要申请调查的证据的具体内容。为此，申请调查证据的当事人必须在申请之前就对该证据的存在及内容有清楚具体的认识，对于申请人本来就不知道的证据之收集或发现来说就无能为力了。故传统型诉讼中法院调查证据程序的功能仅在于使当事人知悉的证据内容通过此程序让法院得知而已。
事实证据资料的收集、提出责任的这种水平分配，对原告课予了非常严格的主张责任，如果适用于现代型诉讼中，就有可能出现大多数受害者的权益难以得到保护的局面，有违实质正义。为此，现代型诉讼发展出了一套不同于传统民事诉讼的制度设置，主要包括：(1)鉴于当事人双方的非互换性，现代型诉讼一方面缓和了原告受害人的主张责任，同时又进一步强化被告加害方的主张责任。原告主张责任的缓和是通过主张责任“具体化”要件的缓和实现的，原告主张某一积极事实后，被告不能像在传统民事诉讼中那样针对原告的请求原因作出“单纯否认”即可，而是依据当事人的完全陈述义务要求被告的否认须附具理由，否则作为拟制自认处理。 [16](2)强化当事人的证据收集权，建立情报与证据收集先行程序。在现代型诉讼中，普遍存在着证据在当事人双方或第三人间分布不均衡的结构性问题，以及受害人因欠缺证据收集权所面临的举证困难。英美法系国家通过Discovery制度使当事人回复到实质的武器平等地位，并确保当事人就争议案件的证据资料有公平接近、使用的途径;德国、日本等大陆法系国家则通过课予诉讼当事人的“真实完全义务”或法官的“阐明权/阐明义务”来补救当事人对于持有证据的对方当事人或第三人无直接收集证据权的缺陷。在确立了当事人的直接取证权后，通过设置证据收集先行程序，从而使双方当事人的主张得以具体化。这是一种从正面补足现代型诉讼当事人完成主张责任和提供证据责任之手段的制度安排，其正当性基础来源于民事诉讼观念的改变，即由过去“自由主义诉讼观”发展到“社会的诉讼观”。在自由主义民事诉讼下，民事诉讼仅解决私人间的财产纷争，双方当事人当然必须提出对自己有利的事实证据，而且，其各自也仅负有提出于己有利的事实证据的责任，并不负有提出有利于对方当事人的事实证据的责任。在私法自治原则下，掌握对自己不利事实证据的当事人，当然有权选择不提出该事实证据，因此，隐匿不利于自己的事实证据而获得胜诉判决是完全正当合法的。而在社会的诉讼观下，民事诉讼不应被视为双方当事人间的竞赛，诉讼应追求实质公平正义的实现，诉讼结果不应取决于证据资料的分布或当事人对其掌握的程度，不能因一方当事人隐匿有利于自己的事实证据而取得胜诉判决。(3)通过适用证明责任倒置 [17]、降低诉讼证明标准、大胆运用表见证明 [18]等缓和证明责任的替代方案，来试图解决负证明责任的权利人证明困难的问题，从而达成救济受害人实体法上权利的功能。
(二)法院和法官的积极角色
传统型民事诉讼是建立在辩论主义基础之上的，辩论主义也是事实证据资料收集提出责任在法院与当事人之间进行垂直分配的依据。辩论主义真正表达了当事人在诉讼中的主体地位，体现了近代自由主义的法理念，始终居于传统民事诉讼的根本支柱的重要地位。日本学者兼子一指出，辩论主义的内容主要有三项： [19](1)判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实(也称主要事实)，只要在当事人的辩论中没有出现，法院不得以它作为基础作出裁判。(2)法院在判决理由中所需要认定的事实只限于当事人之间争执的事实。至于没有争执的事实(自认及拟制自认)，不仅没有必要以证据加以确认，而且也不允许法院作出与此相反的认定。(3)认定所争事实的证据资料，也必须是从当事人提出的证据方法中获得的，不允许法院依职权调查证据。由辩论主义的内容可以看出，辩论主义的作用是一维的且是单向的，且作用力是由当事人指向法官，强调法官的被动性、受约束性，从而构筑了法官中立的司法形象。在现代型诉讼中，如果继续一味地恪守辩论主义的单向作用，不注意法官的积极作用，就会产生种种缺陷，阻碍真实的发现和权利的保护。
一方面，辩论主义不仅无法克服现代型诉讼当事人本来的不平等，而且还可能强化这种不平等。“自由主义的民事诉讼作为(被假定的)平等主体之间的竞争规则虚构了当事人机会平等和武器平等，而没有关注这些实际上是否能够实现。„„法律所创设的单纯的形式上的平等不仅没有根除不正义、不自由、不人道和不平等，相反却在一定条件下增加了这些现象.”对于不精通法律而又无人指点的当事人，特别是在对方有律师代理而己方实行本人诉讼的经济上弱者而言，法律赋予他的诉讼权利可能成为“一个很容易伤害到其自身的武器。因为当事人不知道如何使用这些武器，所以当他希望运用这些武器成功地反驳对手时就常常会伤害到自己。” [21]所以，现代型诉讼中法官如果处于消极中立地位，做出中立裁判，就会以形式公正牺牲了实体正义，最终使民事诉讼演变成弱肉强食的世界，使辩论主义蜕变成“诉讼达尔文主义”。另一方面，传统辩论主义还易造成诉讼的拖延，诉讼效率不高，司法资源不能得到有效利用。于是大陆法系国家大都规定了法官阐明权，法官从事实、证据和法律方面对当事人进行阐明，促使当事人为正确而完整的事实陈述，促使其提出有益的申请;在事实陈述不清楚或者无说服力的情况下，法官必须谋求使事实得到证实，并澄清矛盾;法官应当向当事人指示有错误的或不完善的证据申请;法官还要更多地公开
其法律观点，并向当事人指出其明显疏忽了或者认为不重要的法律观点并且给予其发表意见的机会。法官通过行使阐明权来发挥其积极能动性的作用，但这绝不是职权主义的复归。这样，法官的角色就超出了上述辩论主义的范畴，有学者称之为“协同主义”。 协同主义已抛弃了辩论主义下法官所恪守的不干预，是完全不同于辩论主义的一种崭新的诉讼结构，它强调法院、当事人三方的协同关系，法官与当事人之间进行的法律和事实方面的对话在而非当事人的陈述在诉讼中占据了核心地位。
在德国，有关协同精神的立法早在1877年《德国民事诉讼法》就作出了规定，只不过近年来才采用“协同主义”的观察视角。以后经过不断的修订和完善，终于形成了今天的《德国民事诉讼法》中完备的法官阐明权、真实义务、讨论义务、法官的调查取证等规定。协同主义也逐步得到其他国家的认同，就连一直坚持法官应当在争议双方之间保持消极地位的对抗制的英国，在其1998年新民事诉讼法第一部分将“法院与当事人必须共同合作以便实现公正、公平和节约的诉讼目标”规定为最高原则。法官的任务现在变成了“积极地管理案件”，如在重要的程序中召开案件管理会议，共同讨论诉讼的进展、需要澄清的事实问题、法律问题和费用问题以及采用替代式纠纷解决方式的可能性。法官应当致力于与当事人共同合作，这被解释为法官众多任务中的第一位的任务。 在美国，有关“管理型法官”的讨论和实践直接触及到了传统的对抗制诉讼模式下高高在上、倍受尊敬、享有崇高权威而无需取悦当事人的法官形象与干预和影响诉讼程序而可能不受当事人一方欢迎的管理型法官之间的角色冲突，由此出现了与“管理型法官”相适应的新诉讼模式的期待。 这也是一种类似于协同主义的新观念。
民事诉讼构造的发展变化，是与近现代民法的变迁相契合的。民事实体法由近代发展到现代，其理论基础和价值取向发生了重大变化，对此，梁慧星先生有精辟分析。 他认为，近代民法(即19世纪的定型化民法)的一整套概念、原则、制度和思想体系是建立在民事主体的平等性和市场交易的互换性基础之上的;近代民法的理念是追求形式正义，并以形式正义来确立近代民法的模式，如规定抽象的人格、私权绝对、私法自治和自己责任。在价值取向上，近代民法着重于法的安定性，要求对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。 现代民法已经丧失了近代民法的
平等性和互换性，出现了严重的两极分化和对立，此即企业主与劳动者、生产者与消费者的对立。由此导致民法的理念由形式正义转向实质正义，并以实质正义确定现代民法模式，如具体人格的分化、对私法自治或契约自由的限制、社会责任。现代民法在价值取向上，由取向安定性转变为取向具体案件的社会妥当性。法的安定性与判决的妥当性两种价值有时是相互冲突的，近代民法于此情形常牺牲妥当性而确保法的安定性。而20世纪由于发生了两极分化、贫富悬殊、社会动荡，以及各种各样的严重社会问题，迫使法院考虑当时的社会经济条件，考虑双方当事人的利益关系，试图作出在当时一般人看来是合情合理的判决，使判决具有社会妥当性。这样一来，势必要变更法律规定，或者对于同一类型案件因时间、地点等条件的不同，而作出不同的判决，即为了确保判决的社会妥当性而损及法的安定性。