２０１２年７月（总第３１８期）法制与经济
ＦＡＺＨＩＹＵＪＩＮＧＪＩＮＯ．７，２０１２
（Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ，ＮＯ．３１８）
民事诉讼证人出庭作证制度的思考
卢永胜
(武义县人民法院，浙江武义321200）
［摘要］民事诉讼证人在法庭上直接面对法官与双方当
事人进行陈述，有时候能够直接决定案件的走向，中国民事诉讼中证人出庭作证的现状为:作证率低,书面证言适用普遍,证人拒证、伪证相当普遍。现行有关证人作证立法上的缺陷,是证文章以民事诉讼中的证人出庭作证人不出庭作证的根本原因。
制度为研究基础,提出完善中国民事诉讼中的证人出庭作证制度的几点建议。
护社会间的公序良俗,从价值选择上不能以损害一种民事利益为代价来换取另一种民事利益的得失。另外,确保证言的真实可靠性也是拒证权存在的一个理由。赋予拒证权虽然可能减少宗教信仰收集证言的渠道,但另一方面又获得了对职业秘密、的尊重以及对婚姻家庭的保护,还可以防止有些不愿意作证的借鉴国外的做法，我人因强迫其作证而不如实提供证言的危险。
国法律应当在下列情形下规定证人的拒证权：①因职业秘密应赋予律师和宗教职业者享有拒证权；②因公务秘密应赋予有关人员享有相应的拒证权,这里的秘密是指国家秘密,如果证人提③因供的证言,存在泄露国家秘密的危险,则应赋予其拒证权；亲属关系应赋予当事人的配偶和近亲属享有一定的拒证权。
（三）确立直接言词原则
现行《民事诉讼法》第70条规定“:凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证,有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。”这样一个规定,为证人不出庭“开了一个口子”,提供了一个法律理由。笔者认为,应取消这一条款。因为在民事诉讼中,如果证人不出庭,由各方当事人宣读证言,有时会出现同一证人证言自相矛盾的现象,法官无法判断真伪,也无法形成确信。由于证人不出庭,当事人无法直接对证人进行质证,仅对书面证言提出疑问,这样的询问很难达到发现问题分清真伪的目的。因此,有必要建立直接言词原则,要求证人在法庭上提供证言,并且只能陈述其亲身感受的事实。
（四）建立证人宣誓制度
无论英美法系国家还是大陆法系国家,大部分都规定了证人宣誓程序。不可否认,证人宣誓之后，照样可以作伪证,但这不我国建立证人宣誓制度基能否认宣誓制度的价值。笔者认为，
于以下理由：①宣誓在我国具有深厚的人文基础,具有现实可能性；②证人宣誓制度既体现了程序价值，又能够取得实体法效果。证人宣誓是对法律的一种承诺,通过宣誓的形式对证人产生一种精神震摄，从而提高其责任心；③宣誓制度具有双面说明功能。一方面，可以让证人意识到做伪证的危害，从而令其讲真话；另一方面，也可以说服对方当事人接受这种严肃的法律仪式的证词，缓解对方当事人的敌对心理，通过郑重庄严的誓词,可以唤醒证人的良知，加深对当庭作证义务的认识。
（五）建立证人强制出庭作证制度
出庭作证是证人的义务,但现实情况是证人很少有自愿出庭作证的。有鉴于此,各国法律不但规定证人强制出庭作证的义务，而且规定相应的制裁措施予以保证。借鉴外国的立法例,结合我国现状,我国应该通过制定证据法或修改民事诉讼法来规定证人出庭作证的强制措施,由当事人根据《民事诉讼法》规定“谁主张,谁举证”的原则要求,在法庭许可的情况下,主动邀在当事人因客观原因不能自行通知或证人拒请证人出庭作证。
［关键词］出庭作证；证人；民事诉讼
民事诉讼证人作为最主要的提供证据的主体之一，其能否在法庭上直接面对法官与双方当事人进行陈述，有时候能够直接决定案件的走向。证人当庭作证与不出庭作证仅提供书面证人证言，两者之间的效力不言而喻。目前我国面临的证人出庭率低的状况严重，并且未得到有效的改善。在一些法院，证人出庭率甚至不到10％，导致当事人可能得不到公正的判决。
一、我国民事诉讼中证人出庭作证现状
（一）证人出庭作证率低，书面证言适用普遍
综观近几年来法院开庭审判的各类案件,出庭作证的证人少，法院传唤证人出庭困难。如据云南省大理州法院提供的材料证实,在2009年本州两级法院刑事、民事、经济案件的证人出庭率不足10%；剑川、洱源两县人民法院2010年1-5月，在审结的196件民事经济案件中，出庭作证的一件都没有。
（二）证人拒证、伪证相当普遍
我国历史上长期受儒家思想影响,人们愿意以和为贵,不愿对簿公堂,轻诉、厌诉的传统风气使人们对法庭“敬而远之”。而民事案件大多数是邻里与熟人之间的民事纠纷,彼此都很熟悉,出庭怕得罪一方，影响相互关系。同时,在当前的市场经济条件下,受各种利益驱动,证人作伪证的现象也相当普遍。
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二、完善我国证人出庭作证制度的基本构想
（一）建立证人适格制度
我国《民事诉讼法》规定“知道案件情况”的含义是不明确的，“怎么知道”也没有明确规定。为保证证言的可靠性,在立法上应明确规定证人需对待证事具有亲身体验并且只能就亲身感知的事实作出陈述，以排除传闻证据。众所周知,传闻类信息此外，应删除单位作为证人的可能被人歪曲,从而具有误导性。主体资格。
（二）建立证人拒证制度
拒证权体现的是这样一种价值冲突而引起的有关利弊大小权衡和取舍。在保护知情人的私人利益与提供事实真相的冲突中,从现实的要求出发,保护知情人的现实利益在一定程度上比查明案件事实真相更有价值。因为作为民事纠纷终究属于私权上的纠纷,两种利益在法律上都应得到同等程度的保护,以维
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绝当事人请求的情况下,可由当事人提供证人的线索向法庭提出申请,由法院传唤到庭。法院可以根据案件需要,自行传唤证人到庭或责令当事人提供证人,用传唤证传唤到庭。对于无正当理由经两次合法传唤仍不能到庭的证人,可以考虑制定相应的拘传措施,强令其到庭作证。对拒不出庭作证给诉讼活动造成严重后果的行为,由法律或司法解释明确予以罚款、拘留。情节特别恶劣的或后果特别严重的,可以妨碍司法罪处以刑罚,以保证诉讼活动的顺利进行。
（六）建立证人出庭作证的变通制度
证人出庭作证的关键是用语言来表述他所知道的案件事只要证人的声音出现在法庭，那么，他的躯体不出现在法庭实。
也无关紧要。这样,一种证人的躯体与声音相分离的出庭方式也随之产生,即利用现代通信手段让证人通过可视电话出庭作证。对于当事人双方所需要通知出庭作证的证人,法院可以通知他在开庭时间,守候在规定的电话机旁,需要他出庭作证时,拨通电话,按下免提键,证人的声音便来到了法庭。随着科技的不断进步,可视电话的的出现,这种变通方式更具有可行性,当然这有可能造成诉讼成本的直接增加，因此，有必要作严格限制。笔者认为，应当只适用以下情形：①证人被限制人身自由的；②证人是未成年人的；③证人在庭审期间患有严重疾病或因年老残疾而行动不便的；④证人由于自然灾害、意外事件等不体弱、
可抗力而无法出庭的；⑤证人的住所或工作场所远离开庭地点,其证言对案件事实认定不起决定作用的；⑥证人证言内容⑦就同一案件事实,有数名证人的真实性已为对方所认可的；
作了同样的证明,某一证人不出庭,不会减弱对案件事实的证明力的；⑧证人证言所证明案件事实已为其他种类的证据所取代和印证,缺少该证言,不会减弱对案件事实的证明力的；⑨由于
其他特殊原因而无法出庭的。《最高人民法院〈关于民事诉讼证》第56条对于这些变通办法作了肯定,并明确据的若干规定〉
指出,经人民法院许可,证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输手段作证。
(七)完善证人出庭作证的经济补偿制度
各国法律都规定证人有获得经济补偿的权利。然而,我国《民事诉讼法》却未对证人出庭作证的经济补偿问题作出明确规定,尽管《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第54条规定了由败诉一方负担相关费用,但因没有具体可行的操作程序，因此在实践中不易执行。笔者认为,对证人出庭作证所支出费用的项目及标准,国家应通过立法作出统一规定,并明确保底条款,即对败诉方无力支付其费用的应由国家予以补偿。
(八)建立完整的证人权益保障制度
我国目前对证人保护方面立法还很薄弱,因此,首先应当建立证人作证前的保护机制,如庭前对证人的身份、住址保密等,司法机关加强对证人的保护等。其次,在证人出庭作证过程中,应加强对证人及其近亲属的保护。再者,证人作证后也要采取措施消除其受到威胁、恐吓、打击报复可能的保护措施,对于证人由于出庭作证而遭受的损失,如侵害人的财产不足以赔偿,应由国家予以补偿。
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卢永胜，武义县人民法院。［作者简介］
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而司法机关也可以运用著作权法等法律法规来追究侵犯人的相应的民事、行政以及刑事责任，有效地保护权利人的权利。
（二）技术保护
技术保护措施，也就是权利人主动运用技术手段，对作品进行保护和管理的一种方式。技术措施为版权人管理、控制、甚至追查版权作品的传播和使用提供了新的机会。
在司法保护中已经谈到著作权人可以直接运用法律法规来维护自身的合法权利，但笔者认为，当著作权人发现自己的作品未经自己的许可或未收到任何报酬被网络转载或用于下载服务等侵权行为时，可以采取技术措施的方法进行自我权利（1）电的保护，从而达到制止侵权的目的。常见的技术措施如：子水印技术：通过将难以消除的电子水印镶嵌在数字化文档中以识别盗版的图像及音乐，通过电子水印，著作权人甚至能知道盗版音乐的所在。另外借助专业的水印监测系统能够识别用户播放器中的非法拷贝音乐，并自动将其过滤。（2）数字加密技术：该技术可以通过对数字作品进行加密处理，禁止未获得授权的用户进行下载、播放、与他人共享等行为，同时对作品的复（3）磁盘控制技术：这制次数以及授权范围外的使用加以限制。
项技术通过与计算机系统的结合，起到阻止用户向硬盘驱动器
徐璐，女，河北人，天津工业大学人文与法学院经济法学专［作者简介］
业2011级硕士研究生，研究方向：经济法学；王福蕊，女，天津人，天津工业大学人文与法学院经济法学专业2011级硕士研究生，研究方向：经济法学。
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