作者：杜钢建
中外法学 1995年05期
表现自由有狭义和广义两种理解。狭义上是指言论自由和出版自由，包括以报纸、杂志、绘画、服饰、照像、电影、音乐、唱片、收音机、电视机、电脑等一切手段发表思想的自由。广义上还包括报道采访自由、集会自由、结社自由等。在当代人权法上，通常将思想言论自由与集会结社等自由区别开来加以规定。《世界人权宣言》即采用此种规定方式。该宣言第19条规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由”。第20条第1款规定：“人人有权享有和平俯和结的自由。”后来的《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》也都采用了此种规定方式。在各国人权法上，通常将表现自由的诸种内容采用列举式加以规定。
在宪法上明确采用“表现自由”一语的国家以日本为典型。日本国宪法第21条规定“保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由。”该条规定将集会结社自由与言论出版自由归并为“表现的自由。”此种规定方式在当代各国宪法中还是不多见的。同时，日本法院判例似乎也是将集会、结社自由视为属于表现自由的范围的。在其他国家和地区的宪法及人权法案中，通常使用“发表意见的自由”一语。“发表自由”同“表现自由”一样，在概念上也有广义和狭义之分。实际上，“发表自由”也就是“表现自由”。“发表自由”较早出现在法国《人权和公民权宣言》中。该宣言第10条规定：“意见和发表只要不扰乱法律所规定的公共程序，任何人都不得因其意见甚至信教的意见而遭受干涉”。第11条规定：“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一；因此，各个公民都有言论、著述和出版的自由，但在法律所规定的情况下，应对滥用此项自由负担责任。”在当代各国，绝大多数国家的宪法都规定了发表意见的自由。挪威宪法第100条规定：“人人都有权对国家管理或其他任何事项自由地、坦率地发表意见”。德国基本法第5条第1款规定：“人人有用口头、书面和绘画自由地表达和传播自己意见的权利。并有自由采访一般可允许报道的消息的权利。新闻出版、广播与电影报道的自由予以保护，不受检查。”根据荷兰法学家马尔赛文等的统计，在142个国家的成文宪法中，有124个宪法规定了发表自由，占87.3%，没有规定的有18部宪法，占12.7%。在过去几年中，宪法没有规定发表意见自由的国家也已发生了变化。发表意见的自由现在几乎为全世界各国宪法所认可。
在中国，清末《宪法大纲》规定：“臣民于法律范围内，所有言论、著作、出版及集会、结社等事，均准其自由。”但此规定实际上未予落实。1911年《中华民国临时约法》第6条第1款规定：“人民有言论、著作、刊行及集会、结社之自由。”此项规定为后来的《中华民国约法》所保留。1946年《中华民国宪法》第11条规定“人民有言论、讲学、著作及出版之自由。”第14条规定：“人民有集会及结社之自由。”由于受孙中山民权主义理论的影响，国民党时期宪法所规定的权利和自由的主体是“人民。”“人民”作为集合概念同个体意义上的公民概念是有区别的。哪些人属于“人民”的范畴；哪些人不属于人民的范畴，这在解释上是没有定论的。执政党和政府往往根据自己的政治需要随意解释。
中华人民共和国成立以后，1954年宪法第87条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”1982年宪法第35条沿用了此项规定。在表现自由方面，1975年宪法第28条和1978年宪法第45条都规定公民有罢工的权利。1982年宪法删去了罢工的权利。同时1982年宪法还删去了1978年宪法第45条规定的“大鸣、大放、大辩论、大字报”的权利。
表现自由在基本人权体系中占有突出重要的地位。它不仅是人作为主体的文化的存在所不可欠缺的自由，而且是民主社会得以确立的前提。相对于经济自由等权利外，表现自由应当具有“优越地位。”表现自由应当被看作是具有优位性的法价值。然而，由于表现自由与思想信仰自由不同，它在本质上具有社会性，国家根据公共利益等名义可以对表现自由作出一定的规制和制约。为了保证国家对表现自由的限制不至于侵害表现自由本身的范围，就需要对各种价值作具体的比较衡量，以便找到保护和限制表现自由的基本界线。
关于表现自由的保障原则，这里主要从直接保护和限制规制方面讨论以下诸种原则。
一是接近完全保障的原则或一般地排除限制的原则。关于表现自由的保障及限制问题一直存在着两种截然相反的立场。绝对主义派的观点主张，鉴于思想表现自由的特殊重要性，一切超过其内在界限的限制都是不能允许的。这是从完全保障的立场上呼吁保护表现自由。此种观点要求一般地排除限制，将表现自由视为绝对的自由。限制只属于例外情况。而相对主义派则以公共福利优位论的立场出发，强调表现自由一般具有相对性，因为公共福利几乎无所不在。然而，承认表现自由具有一般绝对性的观点显然更有利于保障表现自由。完全保障的立场与一般限制的立场相比，在维护表现自由的基本志向上，显然完全保障的立场是妥当的。它要求最大限度地保障表现自由，而不是从一开始就要求限制表现自由。T·埃默森在《表现自由》一书中倾向于强调表现自由的绝对性。在美国，有一种关于表现自由的Absolute Test的说法。美国宪法第1条修正案明确规定国会不得制定确立宗教或禁止信仰自由、剥夺人民言论或出版的自由、剥夺人民和平集会及向政府请愿的权利的法律。有些学者认为此项规定实际上表明，任何限制表现自由的法律在宪法上都是无效的。从保护表现自由的立场出发，公共性优越论的立场是令人难以接受的，因为它无视表现自由的特殊意义，其基本点放在限制而不是保障上。鉴于两派的观点相持不下，许多学者主张基本上采取绝对派的立场，同时作出一定的妥协。结果得出“接近完全保障的原则”或“一般地排除限制”的原则。此项原则重在强调完全保障的志向，同时有反对例外性的限制。这样做，有利于形成重视和维护表现自由的氛围。
二是表现自由的优位性原则。作为精神自由权的核心，表现自由应当被赋予比经济自由优越的地位。在表现自由的规制方面，应当采用比经济自由的规制更为严格的标准。表现自由优于经济自由的原则在美国的宪法判例以及日本、韩国等国的宪法理论和实践中都得到了承认。该项原则是从民主宪法的价值体系和民主原理出发的，对于保护表现自由有着积极的作用。承认此项原则的话，还必须将规制的界限进一步明确化。对表现自由的规制本身应当有明确的限制标准。这些标准应当是非常具体的，能够用来解决在特定情形下表现自由与经济自由之间的冲突以及精神自由之间的冲突问题。
区分精神自由和经济自由的保障顺序的主要的两种理论是自然权利论和代议民主论。根据自然权利理论，精神自由是最高的自然权。确保为发现真理而必不可少的思想自由市场，比确保经济自由市场具有更大的必要性。根据代议民主论，思想表现自由是代议民主制的前提，需要加以特殊的保护。赋予表现自由以优位性，这是现代民主制的基本要求。在现代社会，只要充分保障表现自由，就会有利于形成经济自由。离开表现自由，经济自由是难以产生和存在下去的。在发生冲突时，表现自由应优于经济自由。
三是禁止事前抑制的原则。鉴于表现自由的特别重要性，在言论、出版等外部表现出现以前，不准公共权力事前介入或压制。这是各国宪法学界和宪法审判实践中所普遍认可的一项保障表现自由的原则。从历史经验上看，对表现自由作事前抑制，会从根本上损害表现自由。因此，有些国家的宪法明确禁止此种检查。日本宪法第21条规定对一切表现自由不得进行检查。禁止检查的宪法规定可以理解为禁止事前的行政取缔或许可证制度。特别是关于出版、电影、戏剧等表现的自由的许可证制度被认为是典型的行政取缔手段。事前采用此种手段是对表现自由的严重侵害。关于这里的“检查”一词，根据宫泽俊义等宪法学家的解释，是指用公共权力预先审查将要对外发表的思想内容，在必要时禁止其发表。此种专制主义的检查制度在日本和亚洲许多国家都存在过。在明治宪法时代，日本虽然没有正式的检查制度，但是内务大臣有权禁止出版物的出售、发行。这实际上是由内务当局对出版物作预先检查的制度。在第二次世界大战期间，此种检查曾与纸的统制相结合，对表现自由产生严重的危害。
在禁止检查出版物等方面，日本的宪法制度是比较先进的。第二次大战前德国威玛宪法在规定“不得施行检查”的同时，又规定“惟对于电影，得依据法律，酌设相当规定”，还规定为“防止淫亵文书之发行，及于公开展览及演艺时为保护青年起见，得以法律处置之”（威玛宪法第118条）。日本国宪法没有这种特殊规定。日本宪法学家和法官对日本宪法禁止检查出版物等表现自由的条款，解释为不论对于电影、猥亵文书的出版或各种公演，都不许规定检查。这种做法对保障表现自由的充分实现是十分必要的。
禁止检查的原则是否适用于外国的出版物、电影和文书等，对此问题有不同的观点。有些国家的关税法规定海关有权禁止有碍公众风俗的电影和出版物的进口。此种规定属于不属于这里所讲的“检查”，这在宪法学界和司法界有不同的解释。例如，在日本，东京地方法院曾经判定此种检查有碍表现自由，但东京高等法院的判决认为海关对有碍公众风俗的电影和文书的禁止不属于日本宪法第21条规定的“检查”。根据山内一夫编《政府的宪法解释》一书，日本政府认为，为禁止有碍治安和风俗的电影的进口，海关的检查是不违宪的。日本政府对海关检查制度的解释，特别是东京高等法院关于关税定率法第21条第1项，关税法第67条的解释在日本宪法学界受到大多数学者的批评。由海关进行检查和禁止外国书籍进口的事实被认为是有碍表现自由的。
四是明确性原则。有关表现自由的法律规制必须具有明确性。规制的目的、程序、制限的范围和标准等都应当是明确的。这是表现自由的一般保障原则所要求的。如果规制表现自由的法规具有模糊性或过度的宽泛性，在司法审判中此种法规应当被判定是无效的。鉴于表现自由的特殊重要性，明确性原则是必不可少的。此项原则要求法院享有对法律的司法审查权。
明确性原则在美国的司法实践中经常被采用。美国在这方面的先例有stromberg诉加利福尼亚州案（1931年）的判决。当时加州法律规定禁止挂扬作为反政府象征的旗帜。法院在判决中裁定此项法律违背保障自由权的精神，理由不明确，是无效的。后来，在60年代和70年代初，法院经常援引这一判例，用以宣布一些治安立法的规定是无效的。
五是禁止滥用自由的原则。此项原则是各国传统法文化上长期使用的原则。实际上，这是适用各种自由和权利的行使的原则。由于各种自由和权利相互之间存在着密切的制约关系，“滥用”一词本身缺乏明确的定义，此项原则被滥用的事情屡见不鲜。政府往往利用此项原则随意侵害公民的自由。滥用理论被滥用的现象在实践中是相当普遍的。禁止滥用自由的原则作为一项常识性原则虽然有一定的意义和作用，但如何防止以此为借口随意限制自由，这在理论上仍然是一个有待解决的问题。
六是利益衡量原则。利益衡量论也称比较衡量论，主要用于比较表现自由的利益同规制表现自由的立法所得的利益，通过这两种利益的比较来判定规制表现自由的立法的合宪性。在各种社会利益和价值相互冲突的情况下，行使表现自由权以及对自由进行规制，都需要对各种利益和价值作比较衡量。比较衡量的方法已经成为现代社会司法实践中通常采用的方法。特别是涉及到规制表现自由的立法问题时，对保障表现自由所得利益与限制表现自由所得利益加以比较衡量，来确定应当采用何种规制的方法和范围，已经成为相当普遍的方法。但是，事实上过去的情况表明，坚持比较衡量论的法官往往偏重强调政府的利益。在司法实践中，比较衡量论实际上越来越成为政府利益保障论的注脚。利用比较衡量论来限制表现自由从而达到保护和扩大政府利益的目的，这也是一种较普遍的现象。当然，在法官充分认识到表现自由的重要性的情况下，采用比较衡量论的方法还是可以达成妥当结论的。然而，由于缺乏明确的比较衡量的客观标准，主观臆断和当时的社会舆论氛围往往起到很大作用。如何进一步提高比较衡量论的使用水平和增加其客观很大作用，如何进一步提高比较衡量论的使用水平和增加其客观性，在理论上有必要再作深入探讨。
比较衡量论的原则在美国通讯协会诉道兹案的判决中得到明确的体现。后来又经常被最高法院所采用。例如1961年共产党诉颠覆活动控制委员会案以及有关“象征性言论”的合宪性的争论的案件中，都采用了比较衡量论的方法。在日本，最高法院于昭和44年11月26日关于博多驿事件的判决以及东京高等法院于昭和45年4月13日关于日阴茶屋事件的判决，也都采用了比较衡量的方法。
七是明白及现在危险的原则。这项原则是由美国最高法院大法官霍尔姆斯提出的，并由布兰代斯法官大力介倡导。霍尔姆斯在深克诉美国案（1919年）判决中指出，无论在何种情况下，所用言论如果是在会引起国会有权防止的危害那样的现在明白的危险状态中使用的话，就要看有无产生此种危险的性质。如果有明白及现在危险的话，此种言论应受禁止。霍尔姆斯指出的这一观点，后来成为美国判例法上的一项重要原则。对于此项原则，学术界有两种不同看法。一种意见认为，如果承认此项原则，则无异承认言论在原则上应受限制。这样的话，限制言论自由而不是保护言论自由上升为一般原则。这等于是为政府侵害言论自由开了绿灯。另一种意见认为，既然言论自由不可能是绝对不受任何限制的，就应当努力找出进行限制的具体标准和界限。明白及现在危险原则的提出，至少为一般场合下的言论以及抽象鼓吹暴力和反对政府的言论起到辩护的作用。根据此项原则，后来美国最高法院裁定，宪法第1条修正案保护抽象地鼓动暴力，禁止政府对抽象地鼓动暴力的言论定罪。除非此种煽动直接引起或即将产生非法行动，并且有引起和产生这种违法行动的迹象。仅仅为暴力行动进行必要的、精神上的教育属于言论自由的范围。基于明白及现在危险原则形成的有关言论自由的美国判例法对于宣传无产阶级暴力革命主张和马克思主义理论的人们在客观上起到了一定的保护作用。宣传暴力革命的言论已不再是法律禁止的对象。
八是规制手段的必要最小限原则。对于表现自由的立法规制不得超过必要最小限度。从表现自由的特殊重要性的优越地位看，规制手段必须符合必要最小限度的要求。这一要求就是“更少限制的选择手段”或“更少严厉的选择手段”。对表现自由的规制应当尽可能减少限制性或不利于表现自由充分实现的因素。这就需要对规制方式和手段的必要性、有效性和社会影响等作比较衡量，以便在一些具体问题上找到最小限制度。对于规制手段的合宪性的判断，应当以最小限制度作为一项衡量标准。此项原则主要不涉及规制权限的实体，并且是在防止“过度限制”方面比较容易掌握或操作的方法。必要最小限度原则强调立法目的和限制手段之间的关系。在一些国家，有皇族、公职人员、学生等特殊身分者，为保持其身分的秩序，其表现自由须接受必要的限制。但这种限制应限定在最小限度内。限制手段不得超越立法目的要求。在美国，较早注意此项原则的典型判例是1960年谢尔顿诉塔克尔案的判决。该项判决意见中提出“Less Restrlctlve Altermatlve”（更少限制的选择手段）的概念，也称为LRA原则。在日本，在这方面典型的判例有猿払事件的第一审判决（昭和43年3月25日旭川地方法院判决）和第二审判决（昭和44年6月24日札幌高等法院判决）。日本最高法院关于全递中邮事件的判决（昭和41年10月26日）也强调必要最小限度的原则。
在关于表现自由的保障原则中，一般排除限制的原则、优位性原则、禁止事前抑制的原则、明确性原则、利益衡量论原则、明白及现在危险原则和必要最小限原则等是现代先进国家的立法和司法审判实践所普遍采用的原则，其中的多数原则都是在现代美国判例法的发展过程中提出和形成的。它们对当代许多国家的宪法学研究产生了深刻影响。
作者介绍：杜钢建 中国人民大学法律系