公司发行上市审核中同业竞争的考察范围及解决方式
锦天城律师事务所 黄治国
【摘要】 同业竞争是拟上市公司进行公司治理结构规范时必须要解决的问题，否则会对能否发行上市构成实质性不利影响。在证监会审核政策日趋严格的情形下，对同业竞争的范围进行考察，从而正确消除同业竞争对于公司能否上市及上市后经营活动是否能够顺利进行至关重要。
【正文】拟准备中国境内发行上市的公司，必须解决的问题是股东与所投资公司的同业竞争问题。对此，中国证监会的审核态度非常明确，用一句话概括就是：“杜绝同业竞争，减少关联交易”。中国证监会持该等态度的原因是，由于同业竞争可以在上市公司与控股股东及其他关联方之间建立隐蔽且顺畅的利益转移通道，从而造成对上市公司的损害、对广大投资者利益的损害。因此不管审核理念有怎样的改变，对于同业竞争的问题监管层从来没有丝毫放松。
而通过解释因产品本质差异、销售网络差异、实际用户对象定位不同等原因而“同业不竞争”的，是在万不得已的情况下的一个思路。对于同业竞争的解决，上上策是通过收购重组和放弃相关业务等方式进行彻底的解决，以免对拟上市主体构成实质性不利影响。
本文通过介绍相关法律法规对同业竞争的规定，以及证监会审核过程中对同业竞争的要求，从而总结出可以合理解决拟上市公司同业竞争的思路。
一、同业竞争的概念及其他国家对于限制同业竞争的立法
（一）概念
从狭义上讲，同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东(包括绝对控股股东与相对控股股东)、实际控制人及其所控制的企业（称为并行子公司）所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。从广义上来
说，同业竞争是指公司的关联方所从事的业务同该上市公司业务构成或可能构成的直接或间接的竞争关系。
证监会在审核中要求公司详细披露与竞争方的业务竞争情况以及对同业竞争的解决措施，对业务竞争问题解决不力的应做“特别风险提示”，对不存在同业竞争的应明确披露说明，并披露避免潜在同业竞争的承诺且要求公司律师对公司是否存在同业竞争及同业竞争的解决措施的有效性进行核查并出具意见。
（二）他国对于限制同业竞争的立法
从竞争的一般意义来讲，企业之间存在竞争是市场经济条件下促进经济发展和社会进步的重要原因，理应受到鼓励和保护，世界各国监管者也通过制定和实施发垄断法来保障和维护企业间的竞争。但这种保护是基于企业的竞争得以带来经济运行效率的提高以及提升社会的进步，而带来此种效果的前提是企业的独立性，只有独立性才可以给企业带来公平有效的竞争。但由于拟上市公司与其控股股东或关联人之间存在特殊的关系，如果两者之间构成直接或间接的竞争关系，可能出现控股股东、关联人利用控制与从属关系或关联关系进行各种内部活动和安排，做出有损于上市公司利益的决定，进而损害广大投资者尤其是中小股东的利益。因此，为从源头杜绝上述现象，公司发行上市条件要求拟上市公司在一定范围内避免其与关联企业间的同业竞争。
鉴于上述原因，各国在法律上一般都限制同业竞争，要求控股股东避免出现与上市公司之间同业竞争关系。例如，日本商法规定：（1）股东非有其他股东的承诺，不得为自己或第三者进行属于公司营业部类的交易或成为以同种营业为目的的其他公司的无限责任股东或董事；（2）股东违反前项规定进行为自己的交易时，可依其他股东过半数的决议，将其视为为公司所作的交易。德国股份公司法规定：未经监事会许可，董事会成员既不允许经商，也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动；未经许可，不得担任其他上市公司的董事会成员或业务领导人或无限责任股东。香港监管法规中也有对于同业竞争的限
制，其同业竞争界定为：上市申请人的控股股东或董事除了在上市申请人业务占有权益外，还在另一业务中占有权益，而该业务直接或间接与申请人的业务构成竞争或可能构成竞争。对于占有权益的定义，包括以下几种类型：若该等业务由公司进行，控股股东或董事作为该公司的董事(独立非执行董事除外)或10％主要股东；若该等业务由合伙企业进行，控股股东或董事作为该合伙企业的合伙人；若该等业务由独资企业进行，控股股东或董事作为该业务的所有人。
当然，在我国目前形势下，股东可以在取得豁免的前提下与其所投资的上市公司存在同业竞争关系。但该种情况对于一般的私营企业不具有参考性。
三、同业竞争的考察范围
（一）控股股东和实际控制人及其控制的其他企业
《首次公开发行股票并上市管理办法》 “第十九条规定，发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。”《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》“第十八条 发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。” 《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书（2006年修订）》 “第五十一条 发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。第五十二条 发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。”根据上述两个首发办法将同业竞争的范围限定在了控股股东和实际控制人及其控制的其他企业，即拟发行上市公司的平行子公司。在具体的审核中，拟上市公司的实际控制人均要追索到自然人，不论其通过几层控股公司来控制拟上市公司。
（二）持有拟上市公司股份5%以上的关联方
《公开发行证券公司信息披露编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告（证监发[2001]37号）》第三十八条规定，律师必须就拟上市公司与持有拟上市公司股份5%以上的关联方之间是否存在同业竞争、同业竞争的性质、以及有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争进行说明。以及拟上市企业否对解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露，以及有无重大遗漏或重大隐瞒进行说明，并说明上述对本次发行上市的影响。根据该规定，公司发行上市审核中同业竞争的考察范围扩大至持有拟上市公司5%以上的关联方，包括持有拟上市公司5%以上股份的企业和持有拟上市公司5%以上股份的自然人控制的企业，以及直接或间接持有公司5%以上股份的自然人的直系亲属所控制的企业。
（三）董事、监事及其他高级管理人员及其控制的其他企业
《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”根据该规定， 董事、经理具有竞业禁止的义务，但在拟上市公司审核中，公司的董事、监事、经理及其他高级管理人员（包括董事会秘书、财务总监、核心技术人员及公司章程中规定的其他人）、上述人员的直系亲属经营或控制的其他企业也在考察的范围。
据上，避免同业竞争的规定适用于一切直接、间接地控制公司或重大影响的自然人或法人及其控制的企业，即公司发行上市审核中同业竞争的考察范围不仅包括拟上市公司的控股股东和实际控制人及其控制的企业，也包括对拟上市公司有重大影响的自然人或法人及所控制的企业。
四、证监会的审核政策
目前证券业协会培训中心每年都会按要求组织四次保荐代表人的培训，在每次培训中证监会审核部门相关人员会对审核过程发现的问题进行总结并提出要求。在目前情形下整体上市是基本的政策要求，目的在于避免同业竞争、减少规范关联交易、从源头上避免未来可能产生的问题。对于资产业务的独立性要求，实际控制人及亲属、主要股东、董监高与拟上市公司之间重要关联交易、利益冲突等都是审核的关注点。对于同业竞业的审核要求具体如下：
（一）解决同业竞争的要求
1、不仅是实际控制人，同样需要关注主要股东（看持股比例，一般是5%以上）同业竞争的问题，董监高与拟上市公司之间的同业竞争也需要重点关注，特别是对于销售、生产、研发等比较重大影响的董监高和主要股东，更需要关注。是否对拟上市公司的独立性有重大影响，不只考察股权比例，还要结合股权结构是否分散及股东的影响力整体上市是基本的政策要求，目的在于避免同业竞争、减少规范关联交易、从源头上避免未来可能产生的问题。
2、拟上市公司董监高及亲属与拟上市公司共同建立公司的，需要清理；拟上市公司与控股股东/实际控制人共同建立公司的，需要关注；如控股股东/实际控制人为自然人的，建议清理；与其他股东（非控股）存在的同业竞争问题，需要个案分析，看是否影响拟上市公司利益，也需要清理；
3、判断影响的大小实际控制人的亲属同行业经营问题：直系亲属必须进行整合，其他亲戚的业务之前跟拟上市公司的业务是一体化经营后分家的也应进行整合，若业务关系特别紧密（如配套等）也应进行整合，若亲戚关系不紧密、业务关系不紧密、各方面都独立运作（包括商标等）的可考虑不纳入拟上市公司。亲属范围界定上不能单纯从准则规定，姻亲的也要关注。
（二）存在同业竞争的解释
报告期内存在同业竞争也不一定就是有问题，但是建议运行一段时间。或者对审核中发现公司与竞争方存在相同相似的业务，公司应做出解释，可以从行业细分、技术细分等角度进行解释。如有充分依据说明与竞争方从事的业务有不同的客户对象不同的市场区域等存在明显细分市场差别而且该市场细分是客观的
切实可行的不会产生实质性同业竞争的，在公司充分披露其与竞争方存在经营相同相似业务及市场差别情况后，也不会成为实质性障碍。但建议同业竞争的行业划分不能过细；销售区域、产品、客户等存在差异不能说明不存在同业竞争，要关注是否存在直接竞争、替代关系，是否存在利益冲突、商业机会，是否用了同样的商号、商标、原料、销售渠道、经销商、供应商等。在目前鼓励整体上市的背景下，不再接受太细分的解释。设备、工艺流程、技术通用性等相似的应该整体上市，竞争的、类似的、同业的品牌、渠道、客户、供应商等也都应纳入上市主体。除非有重大性、重要性安排，合适的理由比如业务整合的政策限制等客观原因，才可以不进入拟上市公司（目前还处在初期，业绩不好、土地商标等合法性不规范等不可以作为理由）。
五、解决同业竞争的措施
拟上市的企业在改制过程中存在的同业竞争问题，要在改制重组、上市辅 导、证券监管中不断加以改善和解决。一般来说，对竞争业务进行处置，使其不再成为相互竞争，具体方式有以下几种：
（一）实施重组避免同业竞争
以收购方式，将相竞争的业务集中到拟上市公司，以前是可以用首发募集资金解决同业竞争问题的，后来对于该问题全面收紧。因此在收购中不得运用首次发行的募集资金来收购。这种方式会涉及到业务合并的会计处理，拟上市公司对其他关联方某项竞争业务的合并也视同企业合并，按照企业合并的原则处理。
通过实施资产重组避免同业竞争即由控股股东将该部分与上市公司的业务具有相同性质的资产整合进拟上市公司，一般通过现金购买竞争资产、股份置换或以其他非主业资产与竞争资产进行置换。这是目前解决上市公司同业竞争问题最为常见也是最彻底的解决方式。但通常此种方式注入上市公司的资产需要具有较为良好的盈利能力和持续经营能力，能够提升(或至少不能大幅拉低)重组后上
市公司的每股盈利水平。重组后的上市公司不仅彻底解决了经营独立性和透明度的问题，资产整合带来的协同效应也将进一步提升上市公司的行业竞争力。
（二）放弃同业竞争企业或业务
1、竞争方股东或并行子公司将相竞争业务转让给无关联的独立的第三方 竞争方股东或并行子公司将相竞争业务转让给无关联的独立的第三方以使控股股东与拟上市公司之间不再存在任何竞争关系。此种处置方案一般适用于关联方竞争企业资产规模较小、盈利能力不佳，或竞争资产注入上市公司存在障碍(如存在权属瑕疵或无法获得少数股东同意等)而无法出售给拟上市公司的情形。但该种方式涉及到与竞争业务相关的资产负债处置问题。
2、拟上市公司放弃存在同业竞争的业务
此种方式一般使用于该部分业务非拟上市公司的主营业务，且放弃后不会对拟上市公司的持续盈利能力造成影响。业务相同，为包装业绩而剥离不符合整体上市要求。纵然是不同业务，也不鼓励剥离，重点鼓励整体上市。
（三）其他方式
1、相关联企业改变经营业务范围，拟上市公司与竞争方股东协议解决同业竞争问题，竞争方股东作出今后不再进行同业竞争的书面承诺；
2、直接注销关联方企业或将主要资产转让后注销关联方企业。