摘 要 行政指导是近年来才在行政活动中得到广泛运用的一种新型行政行为方式，在我国实行市场经济之前并不存在真正意义的行政指导。近年来，国家强制性管理功能得到一定程度的弱化，政府管理模式逐步由强制型向服务型转化，行政指导这种非权力、较为柔和的管理模式开始得到广泛运用。目前而言，一般作为法律强制手段的替代用在属于“法律空白”的部分，以减少行政成本从而提高行政效率，由于不具强制执行力，行政指导主要依靠相对方的自愿接受发挥作用。因此，学界普遍认为，就算错误的行政指导，行政主体不用承担法律责任。而实践上也按照这个思路，一般不受理因行政指导引起的诉讼。正是鉴于这种无责任、无依据、无救济的特性，行政指导作为一种特殊的自由裁量权经常被滥用，①因此，本文认为信赖是行政指导的基础，信赖赋予行政指导根本的生命力，也体现了行政指导的真正意义所在。
关键词 行政指导 信赖保护原则 信赖保护方式
作者简介：丁娜娜，中共晋江市委党校。
中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)10-147-02
一、行政指导违背信赖保护原则的原因分析
（一）行政指导的软性强制力
为满足现代行政管理的需要，许多国家政府正由“管理型政府”向“服务型政府”转变。“管理就是服务”的理念带来了政府与公民关系的一系列变化。在公民意识逐渐增强的今天，将政府形象定位在服务者的角色上，政府的目标定位于不断改进其对公民、社会的服务，行政指导作为一种具有“软性强制力”的行政行为，越来越多地为行政机关所采用，与强制性行政措施相比较，行政指导具有非强制性、引导性等特点。但仅就目前而言，我国至今仍没有出台相关法律或法规给行政指导提供立法上的依据和必要的规制。现在的行政指导一般是作为法律强制手段的补充和替代而用之于“法律空白”领域，用以弥补立法上的空白，以降低行政成本和增进行政效率②。
根据我国现行规定，行政指导是由行政机关根据法律原则和精神，针对客观情况，对整个社会进行的积极的干预和调节，所以，一般采用的措施较为灵活机动。但是由于不具强制执行力，行政指导由相对方的自愿接受发挥作用。故学界普遍认为，即使是错误的行政指导，行政主体也无需承担法律责任。司法实践也按照这个思路，一般不受理因行政指导引起的诉讼。正是鉴于这种无法律依据、无责任、无救济的特性和状况，行政指导作为一种特殊的自由裁量权往往容易被恣意滥用，③在行政机关对政令朝令夕改违背信赖保护原则的情况下，行政相对人的权利受到了侵害在会因为行政指导这种“软性强制力”的特性而得不到有效救济。
（二）行政指导缺乏基本的程序规则
在前面笔者在谈到，迄今为止我国还没有出台相关法律或法规给行政指导提供立法上的依据和规制，而行政指导目前也仍处于不可诉的情况，在我国现行法律体系中，比如《宪法》第8条，国家指导经济发展，第11条规定国家通过行政管理指导个体经济，这就为行政指导奠定了宪法基础。但由于行政指导不具有一般行政意义上的强制力，几乎没有法律制度对其进行规范，同时国家行政人员的法治素养有别，这就避免不了某些行政人员利用行政指导损害公民权益，在这种情况下，行政指导缺乏基本的程序规则就直接导致了公民信赖行政指导导致其权益受损。此外，我国学界普遍认为行政指导是行政机关对民众善意的建议，不具备侵权的条件，这在在实践中就弱化了群众对国家的行政权所应给予的尊重，一旦行政指导的品质不高，或者失信于民，毫无疑问这是因为群众信赖公权力所造成的自身损害。
（三）行政指导救济缺失
依我国现行《国家赔偿法》的规定，行政行为侵犯公民权益，公民可对此提出赔偿，但与此同时，《行政诉讼法》却不将行政指导纳入受案范围。立法上的漏洞为行政权的行使提供了可滥用的空间，所以对行政指导予以法律规制是一个亟待解决的问题，在行政指导缺乏规范的情况下，立法上有必要对行政指导的实施程序做出单独规定，与此同时应将信赖保护原则的法理精神体现在行政指导的实施过程中，在行政主体无法给予行政相对人信赖保护时，《行政诉讼法》要为公民提供必要的救济。
二、行政指导实施信赖保护原则的必要性分析
（一）依法行政的基本要求
行政指导给予行政机关极大的自由裁量空间，法律对其的拘束力相对其他行政行为而言较弱，甚至可以说，行政指导是为弥补法律的空白而设定的，行政指导在大多数情况下都是根据当地的实际情况而作出的，通常缺乏必要的法律依据，这就是说，大部分行政指导在实施的同时都有可能违背依法行政的要求，甚至导致法治的空洞化，可以说，行政指导应用得越广泛，说明法治的越不完善。但由于行政指导在实践中的作用，这种灵活的方式常常是行之有效的，不能任意禁止，因而就必须寻求一种新的法律原则予以弥补，这就需要信赖保护原则对依法行政原则的合理补充和保护。
（二）政府诚信的需要
政府诚信是指政府对法定权力和职权的正确履行程度，政府在自身能力的限度内实际的履行自身承诺的状态，包括政府的科学民主程度、政府行政的依法程度、政府作为公共权力代表的公正程度、公信力等等。政府信用的形成源于公众对政府的信赖，政府信用在横向纵向上的实现都取决于国家行政法治的现实能力和水平。而所谓国家的行政法治，意味着引入一系列具有普遍效力、居于政府权力之上的法律原则、规则，将政府纳入法律治理的轨道，做到“政府的全部活动应受预先确定并加以宣布的规则的制约”④。人民赋予政府管理国家行政的权力，因此，公众对政府的依赖是必然的。随着社会的飞速发展，政府在公众生活中的角色越来越重要，而政府职能的扩大也使得群众对政府的依赖度增加，但同时对政府的执政能力要求也越来越高，在此基础上就要求管理方式做出相应的变化，即由原来的主要以行政命令为主转变为以行政强制力色彩较淡的行政指导、行政合同、行政奖励等等方式为主，但是这些方式的实施都必须以相对方的理解以及配合作为基础，这又是建立在对行政相对人对政府行政行为的充分信赖基础上，政府要取得公众的信赖，必须有较高的诚信度，因此需要政府在行政过程中遵循信赖保护原则。
（三）行政相对人利益保护的要求
前面提过，作为一种非强制性的行政行为，行政指导的做出一般都缺乏明确的法律依据，基本上也没有履行必要的法律程序，这就造成行政机关拥有极大地自由裁量空间。在此基础所作出的行政指导已经很难体现出公共利益的真正需要，也很难体现公平公正的法理价值。因为行政指导的透明度不高，经常以非书面的形式做出，一旦造成相对方利益损害，行政主体容易推卸责任，在此基础上相对方的权益得不到有力保护。因此确立信赖保护原则，可以使相对方基于对政府的信赖利益得到有效的保护。
三、信赖保护原则在行政指导中的运用
（一）行政程序上有关信赖保护的构想
笔者认为，要使信赖保护原则在行政指导中得到适用，第一，要做到的就是在行政机关所作出的行政指导是否违背信赖保护原则，给行政相对人造成权益侵害的认定上，确立具体的审查标准，在这种情况下，才能使信赖保护原则脱离单纯理论上研究，脱离口号式的强调，真正在行政法领域中得到具体的应用。而此审查标准的确立，可以通过行政立法的途径，结合本地区的实际情况来确立。第二，一旦行政机关作出裁定，应依据法定程序的要求将相关事项告诉行政相对方及利害关系人的行为，这是行政机关的义务，同时也是相对方及利害关系人的一项重要程序权利。第三，应当举行听证。在界定行政机关是否依据合理的公共利益而违背行政相对人的信赖保护利益时，此处公共利益的界定历来是公法上的模糊地带，也往往成为行政机关侵害行政相对人信赖利益的最好借口，在实际操作中，具体的“公共利益”不能依行政机关说了算，应当依法举行听证，充分听取行政相对人的陈述，再结合具体的审查标准作出合理合法的行政决定。最后，行政相对人如果不服行政机关作出的裁决时，可以向相关部门申请复议。
（二）信赖保护的方式
国外行政法中的信赖保护方式主要有两种：一是存续保护，即指完全的信赖保护，当个人对行政机关存在正当信赖时，经过利益权衡，不撤销原来的行政行为，即以维持行政行为存续的方式保护相对人的信赖利益。就是说即使行政行为违法，但由于维持行政行为存续所保护的私人信赖利益大于撤销所维护的公共利益，则该行政行为不宜撤销。二是财产保护，即补偿的信赖保护，指经过利益衡量，即使相对人对于行政行为持有正当信赖，但因撤销该行为所维护的公共利益显然大于相对人的信赖利益，故允许行政机关撤销该行政行为，对相对人由此遭受的损失则给予相应的补偿。⑤笔者认为，根据行政指导在实际运用中违背信赖保护原则所产生的后果，可以适用这两种保护方式，比如对于行政指导实施完毕后给相对方造成财产损失时应承担金钱上的给付责任，而对于行政指导的撤销废止等行为，则可以基础对公共利益与信赖利益的利害关系的权衡比较，采用存续保护方式。
（三）信赖保护的的救济途径
纵观行政行为的救济方式，主要有调解、复议、诉讼这三种，在行政指导违背信赖保护的情况下，也可以从这三个方面寻找救济的途径。首先是平等协商。行政指导的实施一般都是在相对方的自愿接受下完成的，是建立在双方互相的信任以及理解的基础上的，此时行政主体与行政相对人双方的地位的应是平等的，当涉及到对行政相对人的赔偿问题时，也应本着互相体谅，平等协商的原则。在不涉及他人利益的情况下，双方可平等协商、公平权衡，按照各自的过错承担的应有的责任，行政机关不可因为行政指导的非强制性而一概再推卸责任，行政相对方也不可漫天要价不依不饶。但是在实践中，协商所发挥的作用却是有限的，因为这主要依靠的仍是诚信的基础，而没有法律的介入。⑥二是行政复议以及行政诉讼。前面提过，平等协商在运用在实践中效果并不理想，多数情况下行政主体与行政相对人都不愿意迁就对方，这时通常需要通过行政复议和司法诉讼予以解决，但目前行政指导的性质决定了其是否接受行政复议、司法审查还处在于争论阶段，学界也没有形成统一的意见。笔者认为，在现代民主国家，不应存在着不受法律制度约束的行政行为，应当给予将行政指导纳入行政复议和诉讼救济的受案范围，因为一旦相对人的权益受到行政主体的损害而寻求国家赔偿是符合行政法法理精神的。我国行政指导制度就目前而言还较为落后，但行政指导却在具体实践中普遍存在，而且在实践过程中侵害相对方利益的情况也经常发生，对此，将行政指导纳入行政复议和行政诉讼受案范围，这具有极大可操作性的，也是行政指导信赖保护利益获取的最终途径。
注释：
①③杨海坤，黄学贤．行政指导比较研究新探．中国法学．1999（3）．
②[日]都留重人．日本的资本主义――以战败为契机的战后经济发展．复旦大学出版社．1995年版．
④罗豪才主编．行政法学．北京大学出版社．1996年版．
⑤杨临宏．行政法中的信赖保护原则研究．云南大学学报(法学版)．2006（1）．
⑥郭庆菊．行政许可法之信赖保护原则探析．行政与法．2004（7）．