论民事领域中的公序良俗原则
西南政法大学 2011级民法学研究生 曾祥龙
[摘要] 公序良俗原则在民法上被称为民法原则的“兜底条款”，其涵盖范围之广，约束功能之强，意义之重要可见一斑。我国以及近代许多国家和地区在民事立法上有关于公序良俗原则的规定，这对于民事主体依法从事民事行为，对于法院公平合法、合理裁判，对于促进社会发展和稳定、构建和谐社会都起到了很大的作用。
[关键词] 公序良俗；民事行为；民事裁判；意义
一、 公序良俗原则的立法状况
公序良俗原则源于罗马法，在罗马法上，所谓公序，即国家的安全，市民的根本利益；良俗即市民一般的道德准则，二者含义广泛，且随时间空间的不同而不同，非一成不变。违反公序良俗的行为无效。①自罗马法以来，许多国家和地区在民事立法中关于公序良俗虽表述不一，但多有相关规定。
（一） 外国法关于公序良俗原则的相关规定
德国民法、瑞士债务法，使用“善良风俗”的提法；泰国民法使用“公共秩序”予以表达；《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”；《日本民法典》
第90条规定：“以违反公共秩序或善良的事项为标的的法律行为无效。”；我国台湾地区“民法”第72条规定：“法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。”
（二） 我国关于公序良俗原则的规定
新中国成立后，因受前苏联立法影响，我国民事立法中一直未采用公序良俗概念，而以社会公共利益以及社会公德相代替。②《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”《合同法》第7条：“当事人订立履行合同，应当遵守法律、法规，尊重社会公德，不得扰乱经济秩序，损害社会公共利益。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵
① 周枂.《罗马法原论》（下册）[M].北京:商务印书馆,1994.599.
② 隆龙.公序良俗原则的司法适用浅析[J].法制与社会,2010(8).
权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这些都被认为是我国民法关于公序良俗原则的规定。公序良俗原则承担着维护国家利益和社会公共利益的重任，在民事领域发挥着重要的作用。
二、 公序良俗原则的涵义
按照通说的理解，公序良俗原则包括两方面的内容，即公共秩序和善良风俗。公共秩序是从国家的角度而言的，善良风俗则是从社会的角度加以定义的，两者合而构成对国家利益和社会公共利益的共同维护。郑玉波先生认为：“所谓公共秩序乃指国家社会之一般利益而言，所谓善良风俗乃指社会的一般道德观念而言。”③对于公共秩序以及善良风俗的具体定义，很少见诸大家之笔下，多是以列举方式说明之，对公序良俗加以类型化，如日本的“我妻荣类型”，我国梁慧星教授和史尚宽先生的归类。然没有具体的定义，我们又很难对此加以深刻理解，笔者窃以为，这里的公共秩序，指的是业已形成或人们致力于促成的关涉多数人利益的确保他们的经济、文化、政治等方面的活动得以有序进行以及国家的各项活动得以稳定运行的理想局面；而善良风俗，则意指为一定社会领域里的人们内心所普遍推崇并遵守的随着该社会的发展而逐渐确立的指引人们向善的行为准则。两者虽有一定差异，但界限比较模糊，但是，这两者涵盖的范围之广，尤其是在民事领域里，自不必说。因而，在民事立法中，规定公序良俗的原则，对于民事主体遵纪守法，对于司法机关处理民事案件，对于形成良好的社会风尚，构建和谐社会，都有着重要的现实意义。
三、 公序良俗原则在民事领域中的意义
公序良俗原则在民事领域中有着重要的意义，主要体现在其在民事立法、民事主体从事民事行为、民事司法以及构建社会主义和谐社会上。
（一）公序良俗原则在民事立法中的重要作用
公序良俗原则作为我国民法的基本原则之一,它理应贯穿于整个民事立法当中,指导民事立法,为制定、解释、研究民法提供依据。近年来，我国频出的见死不救或见义勇为反遭诬陷的情况需要我们反思是否该在立法层面对类似情况的避免作出行动，这对于减少社会悲剧的发生，重拾人们对社会的信心，重构良好的社会风俗，都有着重要的意义。有专家学者建议在刑法中增加“见危不救和见死不救罪”；
③ 郑玉波.《民商法问题研究》（一）[M].台湾:三民书局,1983.33.
也有专家认为，法律追究责任的对象应被圈定在特定人群范畴内；也有人认为，将“见死不救”列入法律，是法律对道德行为的过分介入的非理性的做法，将成为一种道德专制或暴力。笔者认为，解决这些问题，用民法中的公序良俗原则作为指导，并在民事法律中制定一些针对性的法律规范，具有可行性和必要性。
公序良俗原则在我国民事法律中多有体现，起到了指导立法的作用，如《民法通则》第五十五条第(三)项规定,民事法律行为必须是不违反法律或社会公共利益；第五十八条第(五)项之规定,违反法律或社会公共利益的行为无效。这些条款的内容仍然比较概括抽象,但是，在其他法律法规中,如广告法、商标法、版权法、专利法、反不正当竞争法等，我们也可以直接体会到公序良俗原则对具体的民事立法的指导作用，其中，《民法通则》第八十三条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产,方便生活,团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通采光等方面的相邻关系。”在《继承法》中规定,继承权男女平等。对不尽扶养义务的人,分配遗产时,应当不分或少分。这些都是例证。对于我国违反公序良俗的类型，梁慧星先生曾将其归纳为10种，即危害国家公序行为类型；危害家庭关系行为类型；违反性道德行为类型；射幸行为类型；违反人权和人格尊重的行为类型；限制经济自由的行为类型；违反公正竞争行为类型；违反消费者保护的行为类型；违反劳动者保护的行为类型；暴利行为类型。④公序良俗原则，辅以这些具体规定，对于一些民事问题的避免和解决发挥重要作用，但是，还略显不足，对一些具体问题的针对性地立法还是有待进一步发展的。但是，不可否认，公序良俗原则在民事立法中的指导作用十分重要，它为民事立法提供价值指引和依据。
（二）公序良俗原则对民事主体从事民事行为的作用
公序良俗原则的规定，是对民事主体的私权进行必要的限制的表现。在中国，民法作为私法，当然要致力于保障和维护民事主体在从事民事行为时的意思自治，保护他们的私权，以促进民事主体积极从事民事行为，进而促进民事主体之间的交流和协作，促进人们之间互信互利，实现人们从事经济、文化、社会交往能力的增强以及个人素质的提高，这样也有利于中国特色社会主义事业的建设和社会主义和谐社会的构建。然而，诚如马克思所言：“没有无权利的义务，也没
④ 梁慧星.市场经济与秩序[M],民商法论丛（第一卷）,法律出版社,1994.
有无义务的权利。”⑤，自由的放任将导致自由主体的暴力，私权的滥用将可能对其他主体的权利的侵害，因此，有必要对此加以限制。具体的法律规范当然可以一定程度上约束和指引民事主体行使权利，但是，由于面临着不断变化的社会生活，法律规定不可能面面俱到，这就要以一定的法律原则弥补法律规范功能上的缺失，具体到民事领域，也当如此，因而，公序良俗原则便得以出现。由于其规范范围的广泛性，规范内容的根本性，公序良俗原则也被称为民法原则里的“兜底条款”。有了公序良俗原则作为指引，民事主体则有了行为的准据，即其从事民事行为的底线是不违背公共秩序和善良风俗，如此，在一项民事行为发生之前，民事主体对其从事的民事行为有了价值上判断的依据，以决定是否为之；在从事民事行为之时，可以用公序良俗原则作为决定是否继续为之的标准；在一项民事行为之后，可以以公序良俗原则作为检验其所从事民事行为是否违背了法律的意旨，是否为社会所认可和接受，以作为下次从事民事行为的经验教训。因此，公序良俗原则对于民事主体从事民事行为有着重要的防控违法行为、教育、指引以及约束的作用，这对于减少违法民事行为，促进社会发展意义重大。
近年来频出的一些社会问题，也凸显了公序良俗原则深入人心的必要性以及紧迫性。从2006年的彭宇案引起社会对于见义勇为行为的大讨论，到今年七分钟内18路人视而不见致年仅2岁的广东小悦悦遭车两次碾压致死的惨剧发生，期间不乏各个版本的“彭宇案”的一再发生；从三鹿奶粉到近来沃尔玛的重新整顿，期间这些关乎人们生命安全的各式各样的产品质量问题不断被披露；从上海的“楼脆脆”到成都的“楼歪歪”，各种建筑质量问题的层出不穷；从芙蓉姐姐到凤姐，以及伪娘的风行一时，各种人中极品的名声大噪；以及不到一个月的时间里甘肃、江苏的两起重大校车事故案，各这些都为我们叩响了道德沦丧的警钟。它们轻则不利于社会主义文明风尚的建立，重则危及乃至侵害人们的生命健康安全，对社会造成了极坏的影响。如何避免类似悲剧以及闹剧的发生，重树道德观念在社会生活中的地位，日显重要。公序良俗原则的确立，对防止这样事件的发生有着重要的作用。当今的中国社会，人们道德观念沦丧、法律意识淡薄、社会信仰缺失，亟需一个能够引起共识的道德观念加以引导，同时辅以一定的法律强制性，使之不论为空谈。公序良俗原则就能够担负起这样的
⑤ 马克思,恩格斯.《马克思思格斯选集》第2卷[M].北京:人民出版社,1979.137.
重任，它为民事主体从事民事行为提供价值指引以及价值判断标准，自觉担负起履行一定道德义务的重任。公共秩序要求民事主体要有大局意识，要有集体观念；而善良风俗则要求民事主体要尊重生命，要内心向善。而民法上确立公序良俗原则，则更使其深入人心有了法律上的保障。一定的行为习惯的形成以及道德观念的确立一方面缘于人们的自觉，另一方面也离不开制度以及法律的保障。
因此，确立公序良俗原则对于民事主体的民事行为有着重要的指引作用。
（三）公序良俗原则对于司法的作用
在中国，法官裁判的依据主要是法律规范。如前文诉述，由于经济社会的飞速发展，法律规范很难及时、准确、全面地对新型的民事行为性质加以界定并规定相应的应对方法，而法彦云：“法官不得拒绝裁判。”，这就要求法官在审理一些案件时要根据自己的推理以及对法律的解释进行裁判。德沃金在其“建构性解释论”里提到，“道德原则”在解释和推理中必不可少。在民事领域，法官要对法律具体规范之外的民事行为进行裁量，就不得不引入他的道德观念，而这种道德观念必须是为人们所接受并能对保护当事人各方合法权益以及社会公益的。鉴于法官政治、文化、经济等背景不同，以及裁判结果容易受主观好恶所影响，因此，法律有必要规定统一的解释原则以供法官援用。公序良俗原则就起到了这样一个作用，它体现了社会普遍认同的道德观念，对于法官合理解释法律并进行推理，以处理新型案件，有着重要的作用。
法院在司法实践中也的确存在着运用公序良俗裁判的情况，2001年四川省泸州市的那起著名的遗赠案就是例证。法官的判决认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄（死者）将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此，法院驳回原告张某的诉讼请求。这样的判决也赢得了广泛的赞同，因为它对于维护社会公德，引人向善，起着重要的教育和引导作用，也是对人们一般的价值评判的确认和尊重民意的体现。
司法实践直接面对的是飞速发展和千变万化的社会生活，立法不可能全面反映社会生活的方方面面。法律和社会的不相适应是司法自由裁量产生的根本原因，在司法中使用道德标准往往是法官应对现实
生活的必然产物。法官适用道德标准有两种情况是比较常见的，一是民事法律中出现漏洞，法官利用道德标准填补漏洞进行司法的过程。二是法律存在多种解释法官根据法律价值和精神来解释法律，从而使道德标准进入法律。这两种情况下适用道德标准并不会增加法律的不确定性，相反它会增加法律的确定性，因为它使法官自由裁量至少不会是任意的。⑥因此，公序良俗原则在司法实践中的作用必须被认可和提倡。
（四）公序良俗原则对于构建和谐社会的作用
社会主义和谐社会的构建，是我国不懈努力的目标。和谐社会是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，民主法治首当其冲，凸显了其在构建和谐社会中的重要作用。而统观上述六大目标，都与公序良俗原则有着一定的联系。将公序良俗原则纳入民事法律中，体现了民主的完善和法制的健全；注重公共秩序，要求国家的分配制度和其他各项合理制度的贯彻实施，有利于促进公平正义；诚实守信是善良风俗的重要组成部分，公序良俗原则有利于增进诚信友爱；社会有序运行，人们合理分工、各司其责，共同维护稳定、友爱的现状，有利于营造充满活力的社会局面；中国自古以来便有“天人合一”的思想传统，这种思想已然成为善良风俗的构成要素，在这个意义上，公序良俗原则也有利于推进人与自然和谐相处。同时，上文指出，公序良俗原则对于民事主体从事民事行为以及司法主体适用法律都有着极为重要的作用，而这两者又都是保证和促进和谐社会建设的重要力量。因此，公序良俗原则在构建和谐社会中的作用不可小觑。一定意义上，它不仅是民事领域中的行为准绳，也是公法领域里的重要支撑，如禁止诉权滥用，对刑事犯罪进行量刑等，都可以从这里找到依据。
综上，笔者认为，公序良俗原则有着重要的理论和现实意义，它在立法、守法、司法、和谐社会构建等诸多领域有着不可替代的重要作用。面对不断出现的一些代表性的社会问题，立法机关应当以公序良俗原则为切入点，制定切实有效的法律规范，以便于人们遵守和司法机关裁判，为社会主义和谐社会的构建做出贡献。
参考文献：
[1]王利明.民法[M].北京:中国人民大学出版社,2005.
[2]付子堂.法理学高阶[M].北京:法律出版社,2008.
⑥ 付子堂主编.法理学高阶[M].北京:法律出版社,2008.356.