2016-06-13 中国税务报
前不久，一场关于建筑工程转包的争论引起了笔者的关注。某大型建筑工程有限公司该公司与某业主单位签订了一份总承包合同，承建业主单位的某项工程，但是公司前来联系税务事项时，税务人员发现虽然合同是由某大型建筑工程有限公司签订的，工程却实际由其下属的第五分公司全部承建，遂认定其是建筑工程转包。这可是在“营改增”新政中，关乎企业能否执行差额征税的大事儿。税务人员和企业人员就这个问题各执一词，争执不下。
《建筑法》规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《合同法》规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》《合同法》对建筑工程转包都有着明确的禁止条款，认定转包的非法性。但是对于从事非建筑的专业人士来说，如果不掌握其中窍门，想要识别转包无疑是一件特别困难的事儿。
其实，分清楚转包和分包，只要抓住以下建筑工程转包的三个关键特点，识别转包那真不是事。
第一建筑工程总承包人是否履行了合同约定的责任和义务？
建筑工程总承包人是否实际参与工程建设，履行合同约定的责任和义务，是判断建筑工程总承包人是不是将工程转包的基本条件。《建设工程质量管理条例》中，明确规定：转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。笔者认为，认定建筑工程总承包是否履行合同义务，实际中可以通过两个方面的核查来确定：一是合同核查，重点审核总承包人是否将承包合同的标的以各种名义全部转给了他人。即使总承包人瞒天过海地将工程分割肢解成若干个不同的部分予以发包，只要分出去的工程与总包合同的标的基本一致，可以认定总承包人没有履行合同约定的责任和义务。二是现场核查，主要审查，主要查看建筑工程总承包人是否成立项目经理部，是否委派技术人员和管理人员对工程建设进行施工、管理和技术指导等。
第二建筑工程总承包人都把工程分给了谁？
建筑工程总承包人和实际施工人的主体关系，是判断建筑工程转包的重要条件。这个谁很重要，在《建筑法》和《合同法》中，认定转包的一个重要特征就是将其承包的全部建筑工程转包给“他人”（《建筑法》）或“第三人”（《合同法》）。无论是他人还是第三人，都必须是与总承包人没有隶属关系的独立法人、其他组织或个人。对于建筑工程总承包人的分公司或内部机构，比如前文中的某大型建筑工程有限公司第五分公司，则不属于“他人”或“第三人”，建筑工程总承包人按照自己的经营和分工方式，将合同转交给自己的分公司或内部机构承包的行为，不是转包行为。
第三建筑工程总承包人的获利方式是什么？
企业经营的直接目的是获取利润，这是企业赖以生存和发展的根基所在。建筑工程总承包人也是如此，花费如此大的人力、物力和财力，经过耗时长久的几轮竞标，才得到建筑工程总承包合同，无论是企业自营、还是转包倒手，都要获取利润。在建筑工程转包中，建筑工程总承包人往往以收取总包管理费的方式，按照合同标的的一定比例或是一次性收取一定金额的管理费后，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包，将合同的全部义务，转给他人（或第三人）履行，而自身并不履行合同约定的责任和义务。
一项建筑工程是不是《建筑法》、《合同法》所明令禁止的转包行为，只要对照上述非法转包行为的三个问题一一征询，很快就会弄清楚。当然，即使建筑工程总承包人将工程转给其他单位和个人不属于非法转包，也不代表着就一定是符合规定的分包工程，还需要进行更进一步的识别和判断，才能使得“营改增”新政中建筑安装的各项政策不折不扣地执行到位。
具体到本例，合同是由某大型建筑工程有限公司签订的，工程由其下属的第五分公司全部承建，不能认定其是建筑工程转包，所以，税务人员的认定有误。
作者：李欣
来源：中国税务报客户端
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