２０１１年５月第３８卷第３期
Ｊｏｕｒｎａｌ
山西师大学报（社会科学版）
ｏｆＳｈａｎｘｉＮｏｒｍａｌ
Ｍａｙ，２０１１Ｖ０１．３８
Ｎｏ．３
Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅＥｄｉｔｉｏｎ）
论企业间借贷之合法一
关保国
（运城学院政法系，山西运城０４４０００）
摘要：企业间借贷行为的法律效力一直备受争议，虽然主流观点否认其效力，审判实践中也多认定该行为无效，但无论从法理角度考察，还是从法律规定本身来看，企业间借贷都具有合法性。鉴于其存在的广泛性、合理性以及在资金融通过程中的重要作用，为了保障法律适用的统一，我国应修改相关的司法解释，对企业间借贷原则上应明确认定其有效，并对例外情形作列举性的规定。
关键词：企业间借贷；借贷合同；合同效力中图分类号：１；＇８３０．５
文献标识码：Ａ
文章编号：１００１－５９５７（２０１１）０３－００２６－０５
企业问借贷所涉及到的法律问题主要是指企业问借贷合同的效力，即法律对该合同所作的价值判断。与银行借贷相比，企业间借贷有交易成本低、资金路径畅通等优点。在实践中，企业间借贷大量存在，对调剂资金余缺、提高资源的配置效率发挥着重要作用。然而，由于法律规定的不一致以及理论上的认识不一，导致在司法实践中，对于企业间借贷合同的效力，法官会基于不同的理解和价值取向而作出迥然不同的判决，这显然有违法律适用的统一。因此，有必要对此问题进行深入的研究，为确定企业间借贷的法律效力提供理论依据。
借贷是一种合同行为，该合同为双务合同，且多为有偿合同。其基本特征是：一方（贷款人）向另一方（借款人）给付一定数量的货币，另一方在约定的期限内归还本金并支付利息。２０１１年４月１日，最高人民法院颁布了新的《民事案件案由规定》，其中的借款合同纠纷按照主体的不同，可以分为金融借款合同、同业拆借、企业借贷和民间借贷四大类。而企业间借贷主要是指发生在非金融机构的企业间的借贷，这里的企业，既可以是具备法人资格的有限责任公司和股份有限公司，也可以是不具备法人资格的个人独资企业和合伙企业。在以上四类借款合同中，唯独企业间借贷的法律效力难以确定，在理论界
收稿日期：２０１１－０２－０１
和审判实践中多有争议，因此有厘清之必要。
企业间借贷的形式有两类：一是直接借贷，即双方通过签订明确的借贷合同来约定借款金额、币种、利息、还款期限等内容；二是变相借贷，包括联营形式的借贷、投资形式的借贷、存单表现形式的借贷、票据形式的借贷、融资租赁形式的借贷、补偿贸易形式的借贷、委托理财形式的借贷、买卖赊欠形式的借贷、空买空卖形式的借贷、虚拟回购形式的借贷等等ｏＯ］５３＿５５变相借贷的形式虽然多种多样，但因其双方当事人之间的权利义务和借贷双方的权利义务相同，因此其本质上仍然为借贷合同关系。
一、企业间借贷合同的效力应予认可
对企业间借贷合同的效力，主流观点认为应认定为无效。但本文认为，企业间借贷作为一种普遍
存在的现象，有其存在的合理性；企业间借贷合同既
不违反我国现行法律的规定，也不损害社会公共利益；认定企业间借贷合同有效，不仅符合合同法原理，而且有相应的法律依据。因此，对企业间借贷合同的效力应予认可。
（一）从实践层面上来看，企业间借贷普遍存在，且其存在具有合理性
１．企业间借贷有利于缓解中小企业、民营企业
基金项目：２０１０年度山西省高等学校哲学社会科学研究项目（２０１０２２１６）
作者简介：关保国（１９７４一），男，山西运城人，运城学院政法系讲师，法学硕士。
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贷款难的问题。目前，我国中小企业、民营经济所创造的价值在整个国民经济中占有非常重要的地位，而中小企业、民营经济由于资信条件、抵押担保等方面的原因，难以从正规金融机构得到足够的信贷支持。而在实践中有些企业有大量的闲置资金，而有些企业流转和经营资金严重短缺，由于资本逐利的本性使然，企业间借贷在现实中存在着巨大的市场需求。在此情形下，企业之间往往会采取各种变通的手段直接借贷资金，而且也获得了实际的履行。
尤其在一个集团内部或关联企业之间，相互借贷资
金更是公开的秘密。企业间借贷这种融资方式，在一定程度上弥补了正规金融服务的不足，满足了这些经济体的资金需求，缓解了中小企业、民营经济融资难的问题。而且，企业间借贷的操作比较简便，合同的内容简单而实用，较之正规金融机构复杂而漫长的运作程序、统一化的规则和标准化的信贷合同，企业间借贷更具有灵活性和交易成本优势，更能适应瞬息万变的市场经济发展的要求。
２．企业间借贷有利于增强企业的经营自主权。在计划经济条件下，所谓的企业主要是指国有企业。国有企业的流动资金主要来源于银行贷款，且企业负债率普遍高达８０％以上。在这种特定的背景下，企业间借贷实质上就是转贷牟利，因此，我国对企业间借贷实行了严格的金融管制，正是基于这样的原因，１９９６年下发的《贷款通则》第６ｌ条明确规定：“企业之间不能违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务”。然而随着我国市场经济的发展，各种形式的非国有企业异军突起，且企业的资本来源日益多元化，资产负债率也大大降低，继续严格禁止企业间借贷实际上已经侵犯了企业的经营自主权。因此，放松对企业间借贷的金融管制，还权于企业，是增强企业经营自主权，适应市场经济发展的必然选择。中国人民银行、中国银行业监督管理委员会于２００３年发布的《贷款通则（征求意见稿）》中，“企业之间不能违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务”的内容已被删除。
３．企业间借贷可以促使金融业不断提高服务水平。企业问借贷以其方便快捷、服务灵活、动态化跟踪监督等特点对正规金融机构的金融体制改革和金融管理创新等产生示范作用，有利于促使银行业不断提高经营能力和服务水平。企业间借贷作为民间融资的一种形式，其繁荣在一定程度上也给正规金融体系带来压力。为争取民间闲置资金和企业流动资金融入正规金融市场，金融机构必须不断开发适应市场需要的金融产品，完善信贷制度，优化贷款流
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程，提高信贷管理效率，以适应企业需求和经济形势的发展。因此，企业间借贷在一定程度上可以促使金融业不断提高服务水平。
（二）企业间借贷并不违反我国现行法律的规定，具有合法性
现实中广泛存在的企业间借贷，是市场经济条件下契约自由原则的体现，其积极作用不言而喻，但原有的司法解释和相关的部门规章严格禁止企业间的借贷，导致了企业间借贷合同在审判实践中往往被认定为无效。因此有必要对相关司法解释及规章重新进行梳理，对矛盾之处予以澄清，给企业间借贷这一正常而普遍的市场交易行为予以应有的保护。
最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法（经）发［１９９０］２７号）第４条第（二）项规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款”。中国人民银行１９９６年６月２８日发布并实施的《贷款通则》第６１条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。１９９６年３月２５日最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应该如何裁决问题的解答》规定：“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。”１９９６年９月２３日，最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（法复［１９９６］１５号）中作出规定：“企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同”。在１９９９年１０月１日施行的《合同法》颁布实施前，对企业间借贷合同的效力，法院都会依据上述规定判决无效。正是基于这样的原因，贷款人不愿诉讼，而是通过一些非法手段向借款人讨债，引发了许多社会问题，严重地影响了社会秩序。作为借款人，则会因此而怠于甚至故意不清偿债务，严重违反了商事交易中的诚实信用原则。
《合同法》实施以前的法律对无效合同的范围规定得过于宽泛，致使大量合同被认定无效，造成了财产的重大浪费和损失。《合同法》以充分尊重当事人的意思表示、维护交易安全和提高经济效率为原则，缩小了无效合同的范围，充分体现了社会主义市场经济体制下合同法应当充分尊重当事人意思表
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示的精神，因此对无效合同的确认也就更为严谨和科学。企业间借贷合同属商事合同，我国实行的是民商合一的立法模式，就合同的效力而言，民事合同和商事合同的判断标准是基本一致的。合同是一种典型的法律行为，因此，我们可以结合《合同法》中关于无效合同的规定以及《民法通则》中关于民事法律行为有效要件的规定归纳出合同的三项有效要件：（１）合同当事人应当具有相应的缔约能力；（２）意思表示真实；（３）不违反法律、行政法规的强制性规定，不得损害国家利益和社会公共利益。企业间借贷是双方当事人意思表示一致之结果，一般不会存在意思表示不真实的情况，即使意思表示不真实，也属于违反私益要件的行为，按照我国民法原理，应在充分尊重当事人意志自由的基础上适用可撤销民事行为制度和效力待定民事行为制度，而不适用无效民事行为制度。如此以来，认定企业间借贷无效的原因只有两种：企业不具备签订借贷合同的缔约能力；企业间借贷违法或有损国家利益和社会公共利益。然而，这两种理由都是不能成立的。
１．企业具备签订借贷合同的缔约能力。在金融借款合同中，企业作为借款人，可以签订借款合同；在民间借贷中，企业既可以作为贷款人与自然人签订民间借贷合同，也可以作为借款人与自然人签订民间借贷合同。以上合同的效力都是我国法律明确认可的，由此可见，企业具备签订借贷合同的缔约能力。如果认为企业不具备作为贷款人或借款人的缔约能力，则会与上述法律规定相矛盾。同为民商事主体，自然人之间可以签订借贷合同，自然人与企业间也可以签订借贷合同，唯独企业间不能签订借贷合同，这在法理上是讲不通的。
但有观点认为，从事贷款业务是金融机构的专属权利，企业之间签订借贷合同超越了其经营范围，因此应认定无效。这种观点是错误的。在合同主体为法人或其他组织的情况下，其缔约能力是根据其民事行为能力来确定的，而法人或其他组织的民事行为能力应以其核准登记的生产经营和业务范围为限。因此，法人和其他组织具有缔结在其生产经营和业务范围内的合同的能力。对于法人和其他组织超越其核准登记的经营范围而订立的合同的效力，我国以前的法律规定及理论多认为此类合同无效。旧Ｊ９５但这样一来，不利于保护相对人的利益，不利于维护市场关系的稳定，违背了商事合同中的鼓励交易原则。为了纠正这种错误的观念和做法，同时也考虑到我国实际的经济活动中超越经营范围问题的特殊性（即因大多数企业的章程或营业执照所一２８一
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规定的经营范围非常笼统、简单而不能涵盖其实际的经营范围），《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释》（一）第１０条明确指出：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外”。因此，企业有订立借贷合同的缔约能力。
２．企业间借贷不违反法律、行政法规的强制性规定。依照《合同法》第五十二条第五项的规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定，则该合同无效。对此条文不应作任意扩大的解释，否则就会产生阻碍合法交易的后果，违背合同法中的鼓励交易原则。首先，人民法院只能依据全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。其次，只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律和行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范后，才应当认定合同无效。‘３１５５
《贷款通则》既不是法律，也不是行政法规，而属于部门规章；最高人民法院所作的上述司法解释虽然在审判实践中可以被法院作为判决的依据，但其法律位阶明显低于法律和行政法规，因此，《贷款通则》和司法解释均不能作为认定企业间借贷合同无效的依据。另外，１９９８年７月１３日国务院颁布实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”该办法虽然是国务院颁布的行政法规，也是禁止性的规定，但企业间借贷不属于从事金融业务。金融机构的贷款业务中借款对象具有广泛性和不特定性，其具有经营性和特许性的特征，必须经过批准才可以经营贷款业务，而企业间的借贷并不属于这种情况。企业间借贷的借款对象是特定的，这种借贷是偶发的，临时性的，不具有经营性。借贷行为和借贷业务是完全不同的两个概念，不能
认为企业间发生过借贷行为，就认定企业在从事借贷业务，上述规定不能作为认定企业间借贷行为无效的法律依据。因此，企业间借贷不违反我国法律、行政法规的强制性规定。
３．企业间借贷也不损害国家利益和社会公共利益。在《合同法》实施后，出于对《贷款通则》效力层次的考虑，有的法院适用《合同法》第五十二条第四项之规定，以损害社会公共利益为由认定企业间借贷合同无效。社会公共利益是一个抽象的概念，它包括我国社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等内容，其在法律上的地位和作用相当于大陆法系国家所谓的公序良俗，即公共秩序和善良风俗。违反公序良俗的合同无效，这一原则起源于罗马法，并为大陆法系国家的立法所借鉴。《法国民法典》、《德国民法典》和《日本民法典》均规定了违反公序良俗的合同无效。我国虽未采纳公序良俗的概念，但确立了与其相似的社会公共利益的概念ｏ［４］２１３损害社会公共利益的合同，按照梁慧星先生的观点，包括以下十种合同：（１）危害国家公序的行为；（２）危害家庭关系的行为；（３）违反性道德的行为；（４）非法涉性合同；（５）违反人权和人格尊严的行为；（６）限制经济自由的行为；（７）违反公正竞争的行为；（８）违反消费者保护的行为；（９）违反劳动者保护的行为；（１０）暴利行为ｏ［５１５７－５８企业间借贷只是平等主体之间的民事行为，不会损害国家利益；企业问借贷合同无法与上述十种行为相对应，并未损害社会公共利益。
（三）认定企业间借贷合同有效，不仅符合合同法原理，而且有相应的法律依据
我国《合同法》第１９６条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”。该规定对贷款方和借款方的主体资格并未作出限制。如前所述，企业既可以作为金融借款合同中的借款人，也可以作为民间借贷合同中的贷款人和借款人。从法理的角度考察，企业间借贷与民间借贷在法律性质上并无不同，自然也不宜区别对待，在认可民间借贷效力的同时，也应认可企业间借贷的效力。
２００６年１月１日实行的新《公司法》第１４９条第三项规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人……”否则该出借行为无效，有关当事人也要承担相应的法律责任。遵循这个规定，董事、高级管理人员经股东会、股东大会或者董事会同意，并且不违反公司章
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程，以公司名义将公司资金借贷给他人的，则属于法律允许的行为，该出借资金行为根据该条规定应属合法有效。这就意味着根据该条规定，公司可以将公司资金借贷给他人。“他人”在没有其他相反解释的前提下，一般应解释为包括自然人、法人以及其他组织，最高人民法院的相关司法解释也是如此认定的。因此，按照公司法的规定，公司可以将自己的资金借贷给其他企业，即企业间借贷是合法的。
国家税务总局发布的《企业所得税税前扣除办法》第三十三条和第三十四条规定了企业借款的利息支出在一定范围内可以在税前扣除；第三十六条规定：“纳税人从关联方取得的借款金额超过其注册资本５０％的，超过部分的利息支出，不得在税前扣除。”由以上规定可以看出，在税收征管方面，企业间借贷合同的效力也是被认可的。
二、企业问借贷合法化的途径
事实上，完全禁止企业间借贷可以说是经济转型时期的无奈选择。中国人民银行也注意到了“禁令”带来的种种弊端，因此采取了一些变通方式，比如以委托贷款、信托贷款的形式实现企业间资金融通。《中共中央、国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》（２００６年中央１号文件）明确指出：“大力培育自然人、企业法人或社团法人发起的小额贷款组织”。这种小额贷款组织当然不是金融机构，这就意味着企业也可以从事金融业务了。遵照此文件精神，２００８年５月４日，中国人民银行和银监会联合发布《小额贷款公司试点指导意见》，允许自然人、企业法人和其他社会组织投资设立小额贷款公司，在国家政策规定范围内合法经营。小额贷款公司和银行相比，具有门槛低、机制灵活、手续简便、放款速度快等优势，尤其是风险控制方法的多样性方面，小额贷款公司超过传统的商业银行。然而，小额贷款公司的发展面临着许多困境，主要体现在：“只贷不存”造成资金来源极窄；小额贷款公司目前还不具备足够的风险评估技术，其风险得不到有效控制；贷款利率的限制使其盈利空间受限；缺乏完善的法律法规和成熟的监管体系。这些困境都很大程度上制约了其长远发展。
随着立法理念的转变，同时也为了适应经济发展的需要，各级人民法院在处理企业间借贷纠纷时，其倾向性意见是：虽认定合同无效，但在判令借款人返还出借本金的同时，还需付给出借人占用资金期间的利息，而不再对已取得或约定取得利息进行收缴。【６Ｊ３酌２００１年１１月，最高人民法院就此问题征求
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过有关部门的意见，建议放开企业间借贷。其理由主要有以下三点：一是企业间借贷普遍存在；二是《合同法》并没有明确禁止；三是既然民间借贷已经放开，再禁止企业间借贷，对企业“不公平”。最高人民法院正在制定的《合同法》分则第１２章借款合同的司法解释，也在考虑对企业间借贷是否有条件的开启一律禁止的大门。【７Ｊ５２对于变相的企业借贷，最高人民法院已经做出与以前不同的解释，２００５年施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”该解释实际上肯定了这种以垫资为表现形式的企业借贷行为的合法性。
就企业间借贷而言，现有的行政规章与司法解释既缺乏权威上位法的依据，又没有充分的理论基础，但时至今日，这些规章和司法解释并未被明确废止，这就导致了在实践中企业间借贷的效力始终无法确定。从企业角度而言，一方面被认定无效让众多企业如履薄冰，另一方面企业借贷却因现实需要频繁发生且大多已顺利履行；从法院角度而言，其一方面秉承金融法规的思路否定合同效力，另一方面却又实际承认了借贷效果（将本金甚至利息在当事人之间予以兑现）；从税务部门的角度而言，尽管有“利息收缴”的立法规定，但是却不能无视大量企业相互借贷并实际收取资金占用费的现实，仍规定对该笔费用计征税费。因此，必须有一个更为有效的途径，那就是以法律的形式明确认定企业间借贷的效力。
鉴于法律的权威性和稳定性，再加上我国现行的法律、行政法规中并无禁止性的规定，因此只需修改相关的司法解释，明确企业间借贷的效力即可。《最高人民法院关于审理借款合同纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）第一条第二款规定：“非金融机构企业法人、非法人组织之间发生的借贷关系，亦按本规定处理。”对于企业间借贷的效力，该征求意见稿提出了两种方案：一种方案是原则上认定企业间借贷合同无效，除外部分有效，并列举有效的情形；另一种方案是企业之间相互借贷原则上认定有效，除外部分无效。除外部分列举无效的情形。相比之下，后一种方案更为可行。
在原则上认定企业间借贷有效的前提下，对企业间的借贷，首先要分析其是否构成非法金融活动。如果企业的基本营业并未发生改变，只是偶尔有几
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次借贷行为，则原则上可视为正常业务范围内的必要行为。但如果企业专门从事或主要从事资金融通活动，则其经营宗旨和经营范围就发生了实质性的改变，属于非法金融活动，其进行的借贷行为当然是非法的，对此行为必须要加以禁止。
对企业间借贷进行规制的另一个方面是程序上的规制。企业间借贷虽然只是一般的民事法律行为，但企业本身承载着投资人的利益、债权人的利益、职工的利益，有着诸多的利益相关者。另外，和自然人相比，企业（特别是公司）承担着更多的社会责任，而企业不具备金融机构所具有的专业的风险评估能力和风险承担能力。因此，法律必须严格规范借贷程序，主要包括对借贷行为作出决议的程序性规定、借贷资金与企业资本之间的比例限制、借贷的利率限制，等等。
如果企业间借贷被认定无效，则可以按照该征求意见稿第二十七条和第二十九条第一款的规定进行处理，即“借款合同被认定无效后，借款人应当返还借款本金，并支付按照银行同期活期存款利率计算的利息。借款合同损害国家、社会公共利益的，人民法院对贷款方已经取得和尚未取得的约定利息与国家法定同期活期存款利息之间的利差部分，予以收缴；对借款方处以相当于银行同期贷款利息的罚款”。
总之，针对企业间借贷这种普遍存在的社会现象，单纯地否定其效力缺乏法理依据，也没有法律和行政法规的支持。企业间借贷和民间借贷本质上并无不同，参照对待民间借贷的态度来对待企业间借贷，通过司法解释的方式来认定其法律效力并对其进行必要的规范才是解决问题的正确途径。
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论企业间借贷之合法性
作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：
关保国， GUAN Bao-guo
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