[摘 要]职务犯罪是刑法理论中的重要问题，近年来职务犯罪呈现出了多样化和复杂化发展的倾向。因此界定职务犯罪的概念，分析它的发展特征以及其形成原因，就显得尤为必要，进而预防职务犯罪的方法和措施也应随着职务犯罪的变化而相应采取新的变化。
[关键词]职务犯罪；权力侵蚀；预防对策
一、职务犯罪的概念和特征
（一）职务犯罪的概念
近年来职务犯罪在我国的刑法理论中得到不断的完善，不过因为其复杂性和特殊性，国内刑法学和犯罪学界还没有形成统一的认识和概念。概括地看，在我国刑法学界大致总结过以下几种观点：第一种观点，认为职务犯罪就是特定身份的犯罪，即它应当是具备一定职务身份的人故意或过失实施与职务之间具有必然联系的、触犯刑律应受刑罚处罚的各种行为的总称。①第二种观点，学者们的见解更加宽泛和笼统，指出只要是刑法和人大常委会制定的法律中有关职务犯罪的规定，都应当是职务犯罪的依据。也就是说，国家公务人员或者视同公务人员滥用职权的犯罪。②第三种观点，认为职务犯罪就是指国家公职人员利用职务上的便利，滥用职权或放弃职权、玩忽职守而危害国家机关正常活动以及其公正、廉洁、高效的信誉，致使国家、集体和人民利益遭受重大损失的行为。③第四种观点，认为职务犯罪就是国家工作人员利用职务便利所从事的犯罪活动。④第五种观点，认为在阐释职务犯罪之前，应当对“公务”、“职务”、“公职”这三个概念进行清晰的界定和区分。支持该观点的学者们指出，所谓职务犯罪，是指国家公职人员利用职务之便进行非法活动，或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，破坏国家对职务行为的管理活动，依照刑法应当受到刑罚处罚的犯罪行为的总称。国家工作人员职务犯罪则是指国家工作人员利用职务（实际上是义务）上的便利，贪污受贿，非法谋取经济利益，或者滥用职权、玩忽职守，侵犯公民人身权利和民主权利，破坏国家的社会、组织管理职能，依照刑法规定应当受到刑罚处罚的犯罪行为的总和。⑤
而笔者认为综合分析以上的五种观点，职务犯罪的概念应当有两种，即广义和狭义的分发。所谓职务犯罪，从广义的角度来审视，即为国家工作人员实施的与其职务密切联系的，严重危害社会、违反刑事法律规定的各种行为的总称。而从狭义的角度来审视，那么职务犯罪的主体仅仅指国家公职人员，也就是说职务犯罪指国家公职人员实施的与其职务密切联系的，严重危害社会、违反刑法的各种行为的总称。就一般意义而言，遵从狭义说是通常的应有之义，也符合我们的国情和现状。
（二）职务犯罪的特征
职务犯罪的特征，大致可以分为以下三个方面：
1.国家工作人员职务犯罪是特殊主体
在我国刑法的理论体系中，对职务犯罪有着特别的要求，即行为人必须是从事公务的人员，若非公务人员则不构成该罪。因此对于非公务人员的犯罪，那么就应当由其他条款来进行调整。这正是职务犯罪有别于其他犯罪的特别之处。我国《刑法》第九十二条明确规定：“国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”
2.职务犯罪的发生要与主体所从事�公务和具有的职务之间有着必然的联系
在我国的刑法理论中，行为人的犯罪行为应当和他的职务以及职务活动有内在的紧密勾连，这才是国家工作人员实施职务犯罪行为的本质特征。因此可以作出这样的设想，如果行为人本身做出的犯罪行为和职务无关，譬如抢劫和盗窃等普通犯罪，那么就不应当认定为职务犯罪，即使是公务人员。这就是说，职务犯罪对公务人员的职权的使用是有要求的，其主要包括三种。第一，应当具有职务的便利性。比如贪污、挪用公款罪等。第二，滥用职权。行为人违背法律授权的宗旨行使职权，但是最终超越了职权范围，或者从根本上违反了职权授予的行使程式，最终以不正当目的或不法方法实施职务行为。⑥比如滥用职权罪。第三，不正确履行职权。这是指行为人本人对工作极其不负责任，不履行应当履行的义务，最终造成了巨大的损失，比如玩忽职守罪。
3.职务犯罪的客观方面既可表现为作为，也可表现为不作为
在刑法理论中，客观方面是一个关键，在刑法的构成要件中，占据着重要的位置。从严格意义上来看，如果刑法理论中缺失了客观方面，势必会造成严重的后果。以职务犯罪为例，一旦缺失客观方向就很难清楚地把握和理解职务犯罪的构成要件，这样来看，也就无法认定职务犯罪。所以客观方面的行为，也正是职务犯罪和非职务犯罪的重要区别之一，不可或缺。清晰界定职务犯罪的客观方面这个要素，能对我们进行分析职务犯罪的定罪和量刑带来十分重要的意义。从通常意义上来说，职务犯罪的客观方面可以有多种表现，既可表现为作为，也可表现为不作为。无论是哪种，都不影响最终的犯罪构成。在此，要强调的是前者是指行为人积极地利用其职权实施犯罪，后者则是指行为人有为特定行为的职责义务但消极地不履行其职责义务致使造成刑法规定后果的行为。⑦
二、职务犯罪的成因
职务犯罪是特殊主体实施的犯罪，它有着特殊的发生原因。
（一）制度的缺失
在我国，因为制度的不完善，给职务犯罪的发生制造了条件。
1.人事组织存在的缺陷。主要体现在这几个方面：其一，一些地方和部门，人事组织不科学合理，并不依照法律来进行科学的规划，常有混乱编制、设岗的行为发生，造成了管理的困难和混乱。其二，有些行政机关，并没有对权责做出科学的划分和配置，容易造成权责的不当分配和冲突，造成严重的影响。其三，即便在《公务员法》颁布之后，局部地区仍然依照旧法，对新法的颁布并不在意，这就出现了严重的冲突和问题。其四，干部人事制度如干部选拔、任用制度缺乏公开、民主、竞争机制。
2.财务管理存在不足。财务管理是行政机关非常重要的内容，也是极容易导致犯罪的地方之一。通常来说，财务管理容易出问题的在预算、会计和审计等核心环节上。此外，个别行政机关出于犯罪的目的，也对财务的管理进行模糊化的运作，进而容易实施犯罪行为。这正是财务管理上面存在种种缺陷，而又不进行改进的原因。当然，也有一些单位故意违反纪律，他们公款私存，私设“小金库”。司法实践表明，有些单位在账外设立“小金库”是导致贪贿案件的主要因素之一。 （二）经济发展的影响
1.在经济发展的过程中容易被权力所侵蚀
我国当下，发展经济是最为核心的问题。各地方的最大功绩就在于如何来完成高速的经济发展，成就巨量的GDP。在以经济为中心的发展模式之下，各种权力寻租成为可能。况且在市场、官员和社会之间形成了一种潜在的灰色文化，即部分官员因为掌握了权力，他们把自己手中的权力看成是自己的“私有财产”，把自己在职责范围内应做的事，看成是一种“付出”，企图索取等价“回报”。这种心理突出表现为受贿、索贿，甚至对方不给自己好处就故意不正确履行自己的职责。他们把手中的权力看成是等价交换的一个筹码，受贿、索贿与其履行职责已融为一体，成为其生活中不可缺少的一部分。
2.社会不公现象存在，影响官员的心理
实践中，贪利型职务犯罪的产生，与我国目前的经济发展水平有着非常密切的联系。⑧改革开放以来，我国的经济有极大的发展，所以掌握权力的部分官员，就会利用权力，来达到自己享乐的目的。在我国现阶段的分配形式是以按劳分配为主体，其他分配形式为补充。从中国最近几十年的发展政策和路径来看，鼓励部分人先富起来，再来带动剩余的人再富。因此短短数十年，民营企业和个体户如雨后春笋式的发展，迅速积累了巨量的财富，国家的经济总量也一步步提升，以至于达到世界最前列。不过正是由于允许先富，所以社会中存在着不公。不过作为官员，拥有特殊的权力，因此有些官员就在不公的心理之下，以权谋私，这正是社会不公造成官员的心理失衡，以致其不惜触犯法律。
（三）文化和个人的道德原因
1.官本位思想的影响
有学者认为我国从古以来，都是官家统治的模式。官员站在统治金字塔的顶端，而百姓无疑是位于塔底。长久以来，在官员的逻辑内，人民群众都是其统治对象，身份上并不平等。官员掌握着权力，这是他们有别于人民群主最大的不同。诚如阿克顿爵士所说，绝对的权力导致绝对的腐败。同时我们也知道，人的天性就是避苦求乐，享受永远比禁欲更加有市场。因此某些官员的手经常放错位置，伸到人民群众的口袋，这样的就极大地增加了他们的财富，同时也助长了他们享乐的风气。这种官本位的思想绵延至今，影响着当下行政机关的行政人员。在此不得不说官本位思想的存在，正是职务犯罪发生的重要思想渊源之一。
2.职业操守和认同感的缺失
如前所述，现代国家的行政机关是具有服务性质的机关，与之相应的行政人员也是服务人民群众的工作人员。他们的职业伦理就是服务，而职业人员的存在，应当对该职业有强烈的认同感。从职业伦理到职业认同感，是从外在的影响到内在的遵守的路径，这对于行政人员来说，是一条恰当合理的路径选择。不过在当下的我国，经济发展带来的巨大成就和文化呈现出的享乐主义和拜金主义，严重侵蚀了行政机关的行政人员，最终让一部分行政人员丧失了职业操守和职业认同感。在没有职业荣誉感和不顾及道德的影响下，职务犯罪也会常有发生。
三、预防职务犯罪的方法
（一）加强政治思想教育
如前所述，职务犯罪和职业操守和职业认同感的缺失有关。事实上正是内在的规制失去了底线，以至于这样的情形经常发生。所以预防职务犯罪就应当首先要求行政官员自律，才能最终预防。国家工作人员的高度自律性，来源于他高度的思想觉悟、自觉的法律意识和高尚的道德品质。因此，自律首先是一种崇高的精神境界。任何国家、民族的思想、文化、道德水平都与物质生活水平有着密切的关系。在我国，只有物质文明与精神文明一起抓，全面提高全民族的思想、道德、文化、生活水平，才能保证国家工作人员的思想、道德、文化、生活水平的提高。我们要在各方面加强对干部的教育，使他们自己充分意识到腐败的严重危害，并坚决制止此类现象在自己身上和身边发生。在各类各级国家工作人员中大力提倡艰苦奋斗的精神，加强世界观的改造，使他们正确摆正个人利益与国家和人民利益的关系，树立全心全意为人民服务的思想，不以权谋私，甘做人民的公仆和勤务员；能够经受住各种不良思想诱惑，经受住公利与私利的冲突的考验。只有这样，才能从思想上铲除职务犯罪的土壤，堵塞职务犯罪的漏洞，从而有效地预防职务犯罪的发生。
（二）加大对职务犯罪行为的打击力度
近代刑法学之父贝卡利亚曾指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”⑨那么该怎么做呢？在笔者看来，首先应当有完善的职务犯罪法律规范，不姑息任何的职务犯罪行为，做到从严惩处。其次，要加大查处力度，确保刑罚的正确适用。纪检监察部门、检察机关、公安机关应各司其职，认真对待自己查处的案件，不能偏袒包庇，不能发生查处不力的现象。再次，完善职务犯罪的执行处罚制度，严厉打击行贿、受贿等职务犯罪行为。特别是监狱管理机关在批准此类罪犯保外就医、减刑、假释等环节上，必须严格控制，严禁弄虚作假，必须规范审批的手续、程序和权限，使犯罪行为受到应有的及时的制裁。
[注释]
①参见张穹主编：《职务犯罪概论》，中国检察出版社 1991 年版，第 15 页。
②参见樊凤林，宋涛主编：《职务犯罪的法律
对策及治理》，中国人民公安大学出版社 1994 年版，第 111 页。
③参见王昌学主编：《职务犯罪特论》，中国政法大学出版社 1995 年版，第 49 页。
④参见陈兴良主编：《职务犯罪认定与处理实务全书》，中国方正出版社 1996 年版，第 23 页。
⑤孙谦主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社 1998 年版，第 20 页。
⑥参见周光权：“渎职犯罪疑难问题研究”，载《人民检察》2011年第19期。
⑦参见龙涛：“论职务犯罪的概念”，载《理论学刊》，2010年第12期。
⑧参见何秉松主编：《职务犯罪的预防与惩治》，中国方正出版社 1999 年版，第 115 页。
⑨[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社 1993 版，第 59 页。
[作者简介]杨磊，陕西西安人，西北政法大学刑事法学院讲师，法学博士。