独立董事如何“独立”
杨耀兴 (广州钢铁股份有限公司)
摘要：自独立董事出现以来，其在上市公司治理中发挥了不容置喙的作用。然而，“安然”、“世界通信”等一系列独立董事失职事件引发了对独立董事制度有效性和可靠性的质疑。现代企业制度下，所有权与管理权的分离导致公司内部人控制现象的出现，独立董事制度正是为弥补我国公司治理结构中监事会监督职能不足而引入的。在所有者缺位的背景下，独立董事如何保持独立性、发挥关键作用保护股东利益、特别是中小股东的利益，成为新时代背景下的研究热点。本文从制约独立董事行权的因素出发，探讨独立董事如何超越困境、保持独立，同时也为完善我国独立董事制度提出建议。
关键词：独立董事 独立性 激励与约束
0 引言
作为完善公司法人治理结构、开展董事会改革的措施之一的独立董事制度，早在20世纪初期缘起于英美法系国家，表现为自1930年始美国证监会建议公众股份公司设立“非雇员董事”。独立董事(Independent Director)是指不在公司担任除董事以外的其他职位、并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事制度的有效性依赖于独立董事能否积极履行其职责，基于客观公正立场对公司重大事项进行独立判断，发表独立意见，享有特别话语权。
1 角色扮演，独立董事的作用
除一般董事职权外，独立董事享有更多的话语权；正是话语权让独立董事通过发表相关意见发挥其监督制衡、决策支持和沟通联络的作用，维护公司整体利益。
①监督角色。独立董事自诞生之初便承担着监督和约束的首要任务。一方面可以解决代理问题，减少经理人和股东的冲突，维护所有股东的权益；另一方面可以约束大股东行为，保护中小股东利益。②决策支持。独立董事多具有良好的教育背景和专业的技术水平，可以借助其话语权对公司治理经营的重大事项发表意见，减少失误。③沟通角色。独立董事往往是各行各业的精英，具有一定的凝聚力和影响力，可以为公司与大众架起沟通的桥梁，加强公司与外部联系，树立良好的公司形象。
然而，自独立董事制度2001年在我国实施以来，对于其在上市公司中发挥的作用社会各界却褒贬不一，尽管85%的独立董事认为，公司聘请独立董事后，董事会更加规范（唐清泉等，2006）。2004年上海证券报关于独立董事的调查报告称，33.3%的独立董事从未投过弃权票或反对票；35%的独立董事从未发表过与上市公司大股东或高管有分歧的独立意见；70~90%的独立董事从未使用或打算使用向董事会提请召开临时股东大会或董事会、聘用或解聘会计师事务所等权利。相比中国联通公司的独立董事吴敬琏用诚信与勤勉维护股东尤其是中小股东的利益，很多独立董事并未发挥其应有作用。从上市公司年报披露和违规案例中可以发现，一些上市公司独立董事很少行使其职权。在违规行为发生时，独立董事为何频频“失语”，是怎样的因素成为制约其发挥作用的桎梏？
2 因素分析，制约独立董事的桎梏
2.1 独立董事的选任体制 在保持独立性前提下，独立董事才能坚持公正立场维护利益相关者的整体利益，尤其是中小股东利益不受大股东侵害。上市公司股权的高度集中，使独立董事的推举和任命无一不体现了大股东的意志。只要独立董事依附于大股东，就无法真正保护中小股东的利益。目前我国上市公司已有的独立董事均由大股东推荐、或由上市公司的董事会推荐，并采用简单的多数选举方式由股东会选举产生。这种选任方式，难以对大股东
操纵董事会产生制约作用，独立董事必然处于不独立的地位。因此即使大股东发生违规行为，独立董事也往往选择遵从大股东意见或放任不管，甘愿充当“花瓶”。独立董事连公司的整体利益尚不能维护，何谈维护中小股东的利益？
2.2 独立董事的行权环境 在公司制度中，董事会的所有决议一般都是全体董事过半数以上通过，此种董事会决议制度并不能保证独立董事能有效行事。2001年8月16日，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求上市公司董事会成员中应当至少包括2 名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事。可见上市公司董事会中独立董事的人数无法过半，对决议的表决结果往往起不到决定性的作用，难以达到维护各方利益的效果。比例较低的独立董事很难发挥监督作用，特别是上市公司董事长与CEO 两职合一时，独立董事“人微言轻”，大股东牢牢控制董事会，独立董事更难以行权。因而独立董事要么放弃“用手投票”选择“失语”，要么采用“用脚投票”的方式向公司提出辞职。此外，作为独立董事发挥作用的重要平台，即专门委员会并未在上市公司中完全建立，也使独立董事监督作用大打折扣。
2.3 激励和约束问题 独立董事大多拥有丰厚的主业和较高的社会地位，津贴并非其任职考虑的关键因素；而我国的独立董事市场并不完善，评价体制不健全。在声誉机制不健全、经济激励不奏效的条件下，赖以维持独立董事发挥作用的是法律、道德和责任约束。但在法律上，对独立董事处罚缺乏明确细致的规定，道德和责任感因缺乏硬约束难以发挥实效。激励和约束机制的不完善，致使独立董事缺乏行使其独立性职权的积极性，从而无法维护中小股东利益。
3 超越困境，独立董事独立行权
在我国一股独大的背景下引进的独立董事制度，大股东为了应付证监会的规定进而扩大自己的声誉聘请有一定社会声望的人当公司的独立董事，独立董事不但起不了监督作用，反而成了摆设。完善独立董事制度，实现设计独立董事制度的初衷，是目前完善公司治理机制一个急需解决的问题。
3.1 优化选任制度。独立董事享有真正的话语权，发挥监督和决策功能，关键在于保证独立董事的独立性，须从独立董事的选任制度开始规范。独立董事的独立性是独立董事制度运行的灵魂和前提，构建一个有效运行的独立董事选拔机制，自源头确保独立董事的“独立”地位显得尤为重要。独立董事的选举由股东大会决定。我国股权分置改革完成后，已经要求全部董事采用累积投票制进行投票抉择，此举为独立董事更好的发挥其应有作用、维护其话语权、积极保护中小股东利益发挥重要作用。独立董事也可以借此机会摆脱大股东控制，保持客观公正、充分行使话语权，以其独特的社会地位和声誉影响上市公司的前景及未来。
3.2 改善行权环境。良好的行权环境是独立董事发挥作用的前提条件。改善独立董事行权环境，一是要逐步改变一股独大的局面，在股权分置改革业已完成的前提下，顺利完成国有股减持。二是在董事会中设置主要由独立董事组成的审计委员会并由独立董事任主任委员，负责处理公司财务、会计和审计等有关事项，对公司财务报告和经营活动进行独立评价，监督公司财务欺诈等行为。三是适当提高董事会中独立董事的比例。在我国，1/3左右的独立董事比例使独立董事受制于控股股东。因此，有必要提高独立董事在董事会中的比例，以使其发挥群体效应。建议将独立董事的比例提高至50%左右，由此独立董事可以有足够的权利与大股东抗衡，保护公司及股东的合法权益，规避违法行为。四是建立独立董事定期会议制度，敦促独立董事相互了解，减少不必要的分歧，起到共同监督的作用，从而更好的保护中小股东的利益。
3.3 健全激励与约束机制。根据“经济人”假设，人的任何行为都是为了获得经济利益的最大化；如果上市公司期望独立董事积极工作并依法承担责任、履行义务，就必须给与他们相应的报酬作为激励。同时，改变单一的激励方式，将独立董事利益与公司利益捆绑，防止
因过分独立而产生的“不作为”问题。同时，构建独立董事间接薪酬制度，成立与完善独立董事薪酬委员会，由该委员会根据独立董事的行权情况发放其薪酬，不仅可以使独立董事“独立”于上市公司，而且可以增加其独立性。健全独立董事人才市场体制、独立董事信息库及声誉机制，便于上市公司及社会公众了解独立董事的基本信息，加强独立董事的资格管理和社会监督；使得独立董事在行权过程中可以接受更加深入的监督和约束，从而保证其行权质量。此外，加强制度与法律约束，通过公司内部制度及法律规定明确独立董事的民事和刑事责任，明确规定独立董事的权利、义务和责任等内容。在完善独立董事人才市场体制及声誉机制的同时，探索由中小股东根据独立董事的有关资料推举独立董事候选人机制，从而保证独立董事的客观独立性，使其真正成为全体股东利益的代表。
3.4 强化资格和后续培训。上市公司独立董事候选人备案前必须经过资格培训并取得独立董事资格证书，对自己的职责有全面和明确的认识，并结合独立董事履职中的问题展开后续培训，不断提高独立董事监督公司规范运作的能力和水平，切实发挥其在公司治理中应起到的作用。
综上所述，独立董事制度自身的缺陷使之无法在保护中小股东利益的行动中发挥其应有作用；构建一个有效运行的独立董事机制，才能确保独立董事“独立”的地位，更好的发挥保护中小股东的利益的作用，实现独立董事制度在困境中的超越。
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