终止事实劳动关系应否支付经济补偿金/《法官办案手记·劳动纠纷卷》连载
【案情介绍】
原告：武汉某某饭店。
被告：许某某。
原告诉称，被告许某某系武汉市某商场的职工，1995年下岗后，未解除与该单位的劳动关系。1998年2月，原告将被告招为劳务用工人员，2000年8月，原告因装修口头辞退被告。2001年4月，被告重新应聘到原告处工作并签订劳动合同，合同期限从2001年4月13日至2002年7月12日，期满未续签，被告仍在原告处工作到2003年2月。2003年2月10日，原告书面辞退了被告并为被告办理了辞退手续。2003年2月24日，被告因对原告解聘其而不给予经济补偿金等问题不服而申请劳动仲裁，湖北省劳动争议仲裁委员会仲裁裁决原告支付被告经济补偿金3 800元。原告以其与被告之间是劳务关系，解除劳务关系不受劳动法调整为由向法院起诉，要求判决原告不予支付被告经济补偿金。
被告辩称，被告与原告建立的是事实劳动关系而非劳务关系，原告解除与被告的事实劳动关系应按双方协商由用人单位解除劳动合同处理，应依法支付经济补偿金。被告在原告处连续工作的期限为五年（1998年2月~2003年2月），月工资为760元，故原告应支付被告经济补偿金3 800元（760元/月×5）。
经查明，被告许某某原系武汉市某商场的职工，于1995年5月下岗，未解除与该单位的劳动关系，其社会保险手续一直由原单位办理。1998年2月，被告到原告处从事电工工作，双方未签订劳动合同。2000年8月，原告因装修改造，口头通知全体员工离岗休息。在装修期间，原告未书面终止与被告的劳动关系，也未向被告发放每月100元的生活费（100元生活费只发给由固定工转为合同制的员工），被告对此未提出异议。2001年4月，原告装修完毕，对外招聘员工时被告又应聘到原告处仍从事原电工工作，并与原告签订了书面劳动合同，合同期限从2001年4月13日至2002年7月12日，并约定试用期为3个月，月工资为600元。劳动合同期满后双方未续签，但被告仍在原告处工作，原告未提出异议。2003年2月10日，原告在自制的统一格式的员工辞（退）职书中载明：“因本单位效益衰退，人数严重超员，不得已对乙方（被告）进行解聘。”原告、被告双方办理了解聘手续。被告因原告未给予被告经济补偿金而申请仲裁，原告不服仲裁而提起诉讼。
【焦点透视】
在本案中，原告、被告双方争议的焦点及法院在审理当中遇到的争议主要有以下三个方面：
第一，1998年2月至2000年8月及2002年7月13日至2003年2月10日，原告、被告双方的用工关系是劳务关系还是劳动关系？原告认为，被告与原单位一直保持着劳动关系，社保费也仍由原单位承担，被告只在原告处从事电工工作，提供劳务领取劳务费，而且被告与原告未签订劳动合同，故原告、被告双方在此两段时间之内的用工关系是劳务关系，且1998年2月至2000年8月原告、被告的用工关系已于2000年8月由原告口头解除，原告、被告之间在2002年7月13日至2003年2月10日的劳务关系已于2003年2月10日由原告书面提出解除。劳务关系不受《劳动法》调整，更谈不上解除劳务关系支付经济补偿金的问题。被告认为其在原告处工作的此两段期间，虽未签订书面的劳动合同，但符合事实劳动关系的特征，决非单纯的劳务关系，解除事实劳动关系应依法支付经济补偿金。
第二，装修期间双方是否存在劳动关系？在装修期间，原告既无书面证据也没有提供其他有利证据来证实终止了劳动关系，被告也无充分证据证明在装修期间双方存在劳动关系；被告在装修的8个月内没有到原告处上班，原告也未向被告发放生活费，被告对此也未提出异议。
第三，对终止事实劳动关系的性质应如何认定？终止事实劳动关系应否支付经济补偿金？因法律无明确规定，这在审理当中也存在争议。
【审判推理】
本案的承办法官认为，原告、被告在1998年2月至2001年4月期间，虽未依《劳动法》规定签订书面劳动合同，但原告与被告之间已形成事实劳动关系，原告认为是劳务关系的观点不予采信。原告与被告对他们在1998年2月至2001年4月期间的事实劳动关系是否终止有争议，由于原告、被告都未提出明确的证据，参照劳动部《关于实现劳动合同制度若干问题的通知》中关于“用人单位对工作岗位没有发生变
化的同一劳动者只能试用一次”规定的精神，被告许某某于2001年4月再次应聘后又约定了3个月的试用期，这一约定和原告在装修期间未发放生活费给被告，被告对此未提出异议的事实结合起来，可以证明2002年8月原告、被告之间的事实劳动关系已经终止的事实，被告认为此期间的劳动关系没有终止的主张不予采信。2001年4月，被告回到原告处仍从事电工工作且与原告签订了一份书面劳动合同，合同期限从2001年4月至2002年7月12日，合同期满后双方没有续签，被告仍在原告处工作至2003年2月10日，原告也予以认可，因此2002年7月13日至2003年2月10日原告、被告之间的用工关系仍属事实劳动关系，原告认为此期间双方的用工关系属劳务关系的观点不予采信。2003年2月10日，原告提出解聘被告，被告对解聘本身未提出异议，且双方办理了有关解聘手续，应视为原告、被告协商一致终止了事实劳动关系。依《劳动部办公厅〈关于用人单位不签订劳动合同员工要求经济补偿问题〉的复函》（劳办发［1996］181号）的规定，“用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动仲裁委员会申请仲裁，应予受理，并依据《中华人民共和国劳动法》第九十八条《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的有关规定办理。”可以看出，终止事实劳动关系应支付经济补偿金。故参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条和第10条的规定，被告在原告处连续工作的年限为2001年4月至2003年2月共计整2年，被告在被原告解聘前一年的平均工资为760元，故原告应按2年计发经济补偿金和额外经济补偿金。判决如下：一、原告武汉某某饭店与被告许某某的事实劳动关系于2003年2月10日终止。二、由原告支付被告经济补偿金1 560元（760元/月×2），额外经济补偿金760元（1 560元×50%），共计2 320元。
下面对本案审理当中出现的几个问题予以探讨：
1 劳务关系与劳动关系的区别
对本案中1998年2月至2003年8月