扶养协议和遗嘱该采用谁
程相鹏 冯云虎
[案情]
张某年近7旬，老伴已去世，生前生有一女丁某，在外省上某城市工作。由于年岁大了，行动不便，又不愿到女儿家住，生活起居无人照料。于是想找一个人照顾自己，后来通过居委会，找到沈某。通过一段时间的相处，张某觉得沈某心地善良，照顾周到，便于2002年5月20日与沈某签订了一份协议书，协议书明确约定：“由沈某照顾自己生活起居直至养老送终，死后自己所有的房产上二下二独家小院一座归沈某所有。”2005年国庆节期间丁某一家人回来看望母亲，张某享受天伦之乐，异常高兴。于是就于2005年10月10日和丁某一起到公证部门亲自书写遗嘱，并进行了公证，遗嘱上写到“我死后房产上二下二独家小院一座由丁某继承”。2006年春节刚过张某因脑溢血抢救无效死亡，其丧事亦由沈某一手操办。事后，丁某要继承房产，沈某拿出张某生前与其签订的遗赠抚养协议，要求房产归自己所有。丁某拿出自己公证遗嘱认为遗嘱经过公证效力最高，房屋应归自己。无奈沈某于2006年3月初以丁某为被告诉至法院，请求法院依法确认遗赠抚养协议有效，房产应归自己所有。
[评析]
关于本案存在以下两种观点:
第一种观点认为，公证遗嘱有效。《中华人民共和国继承法》第二十条“ 遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。 立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。 自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱”之规定，应为有效，房屋由丁某继承。
第二种观点认为，公证遗嘱无效，遗赠抚养协议有效，房产应归沈某所有。《中华人民共和国继承法》第三十一条规定“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利 ”，由此可见，2002年5月20日，张某与沈某签订的协议书实际上就是一份遗赠抚养协议。所谓遗赠抚养协议是指遗赠人与抚养人(包括组织)签订的，遗赠人的全部或部分财产在其死亡后按协议规定转移给扶养人所有，扶养人承担对遗赠人生养死葬义务的协议。该案中沈某按照协议约定承担了对张某生养死葬的义务。但张某生前却违背协议，于2005年10月10日和丁某一起到公证部门亲自书写遗嘱，进行公证，将自己所有的房产上二下二独家小院确定给丁某继承，该公证遗嘱看似具有最高效，但是根据《中华人民共和国继承法》第五条“继承开始后，按照法定继承办理;有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的，按照协议办理”之规定，继承开始后应先执行遗赠抚养协议，然后才按遗嘱继承和法定继承处理遗产。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第5条“被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理;如果有抗触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效”之规定，张某的公证
遗嘱内容和张某与沈某签订的遗赠抚养协议的内容完全相抵触，张某的公证遗嘱全部无效。综上，张某的公证遗嘱全部无效，遗赠抚养协议有效，房屋应转移给沈某所有。
笔者同意第二种观点.