鲁XX合同诈骗罪案辩 护 词
审判长、审判员：
根据《刑事诉讼法》的规定，浙江光正大（上海）律师事务所接受被告人鲁XX家属的委托，指派黄华望律师担任其一审辩护人，出席今天的法庭审理活动。现根据事实和法律，发表辩护意见如下：
本辩护人总的辩护意见是：公诉机关对被告人鲁XX涉嫌构成合同诈骗的指控事实不清、证据不足、程序不合法，指控罪名不能成立。被告人鲁XX不具备非法占有的主观故意，不具备合同诈骗罪客观要件规定的任何一种情形，因而，其行为不构成犯罪。被告人与被害人发生经济纠纷首先源于第三方河北XX公司违约后拒不承担违约责任又恶意嫁祸于人造成的，从而使被告人与被害人的合作协议无法履行；其次是中国XX集团总公司为刷清自己，拒不承担其下属温州分公司及员工在履行职务过程中违规操作引发的法律责任，致使鲁XX丧失中国XX集团总公司授权委托人的合法身份，导致合同无效，索赔无门，资金链断缺；再者被害人要求巨额赔偿超出鲁XX承受能力；加之司法机关受上述相关公司炮制的假象迷惑而错误启动刑事程序，从而使原本能妥善解决的民事纠纷演变成复杂的刑事冤案，导致鲁XX蒙受牢狱之灾，造成被告人和被害人数百万经济损失。
辩护人认为，将本案作为刑事案件，无论是社会效果，还是法律效果，都是不妥当的。就其法律性质而言，本案仍属于民事纠纷的法律关系范畴。因此公诉机关对被告人指控事实不清、证据不足、程序违法，指控罪名不能成立，建议公诉机关以证据不足撤回公诉，或者，请求人民法院依法判决指控罪名不成立。分述如下：
为了弄清鲁XX的行为是否构成犯罪，我们首先要看一下本案已经查明的下几个基本事实：
一、詹XX是中国XX集团总公司温州分公司实际负责人，其涉案行为系职务行为，法律后果由中国XX集团总公司承担。同理，被告人作为中国XX集团总公司的委托代理人，其代理资格及其以中国XX集团总公司名义签署的合同理应得到中国XX集团总公司追认，由此产生的法律责任应由中国XX集团总公司承受。中国XX集团总公司疏于管理，其分公司及员工违规操作造成的法律后果应由中国XX集团总公司承担，被告人作为善意的第三人，应受到法律保护。中国XX集团总公司方面出具的证据材料不等于就否认该行业惯例中实际存在的工程挂靠、内部承包等现象。行政违规并不必然导致合同无效。
二、鲁XX与被害人之间是内部合伙或合作关系，与XX公司的施工合同并没有转让，合同主体仍是中国XX集团总公司与XX公司；鲁XX有无经济实力不是施工合同生效或解除的条件。鲁XX与被害人合作，引进资金，可看作承包方增强了工程施工实力，是积极履行合同的表现。河北工地未能如期开工责任在于XX公司，鲁XX是受害人。XX公司出具的材料是虚假伪造的，不能采信。
三、鲁XX与被害人李X之间相关问题。
1、涉案金额。被害人交付的200万元，其中100万元是工程前期协调费用，是被害人对鲁XX前期开支的补偿，无须返还；按《合作协议》约定，李X应支付给鲁XX“合作订金”360万元，实际上其仅付了100万元。现已还款50万元，涉案金额应为50万元。
2、鲁XX主观上没有非法占有的目的，客观上没有对被害人实施虚构事实、隐瞒真相的行为，没有携款逃跑或将涉案款项用于违法犯罪活动、肆意挥霍等。未能及时还款的直接原因是李X提出441万元巨额赔偿的过分要求，致使双方未能达成调解协议。
3、造成被害人李X损失的根本原因是河北XX公司违约和其他相关当事人不诚信的行为戏剧般结合，导致工地未能开工项目流产后索赔无门。本案应怎么解决呢？建筑施工承包合同因甲方违约或其他原因导致项目流产造成损失，是正常的商业风险，属于民事纠纷，李X与鲁XX应共同以中国XX集团总公司的名义追究河北XX公司违约责任。根据《施工合同》及《补充协议书》约定：“未按期通知承包方进场，发包方要双倍返还定金，赔偿给承包方造成的经济损失（包括人工工资及承包方为履行合同所支出的一切费用），还应按总工程预算价款（346518906元）的1%支付违约金。”河北XX公司依法应赔偿中国XX集团总公司600多万元。如果按此思路解决，双方的损失基本上都能得以补偿。遗憾的是双方缺乏理性沟通和依法维权意识，警方以案前调查为由过早过多介入经济纠纷，造成中国XX集团总公司、詹XX、河北XX公司、诸葛兄弟等相关涉案当事人对本案纠纷的性质产生错误认识，出于对牢狱之灾的恐惧，个个均努力设法刷清自己、推卸责任、嫁祸于人，故而演绎成今日这场本不应有的悲剧，被害人和被告人均成了该悲剧的牺牲品。
具体观点与理由详述如下：
根据我国《刑法》第二百二十四条对合同诈骗罪的的规定，合同诈骗罪是指：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚
金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”
因此，是否构成合同诈骗罪，在客观上必须具备该条规定的上述五种情形，在主观上还必须具备有非法占有的目的。结合前述论证的本案已经查明的事实，对照本条法律规定，我们明显的可以看到，被告人鲁XX在主观上不具有非法占有涉案款项的目的，客观上也没有实施该条法律规定中的五种情形中的任何一种情形，其行为只是民事违约行为，不具备合同诈骗罪的犯罪构成中的主观要件和客观要件，且侦查程序有严重违反法律规定之处，因而，公诉机关的指控罪名不能成立，其行为不构成犯罪： 一、公诉机关指控的程序违法，指控罪名不能成立。
首先，本案被告人已严重超期羁押，公诉机关滥用补充侦查已达三次以上。鲁XX于2012年11月5日刑拘至今已一年，从上次庭审时，公诉机关建议补侦至今亦有3个月。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十六条：“ 法庭宣布延期审理后,人民检察院应当在补充侦查的期限内提请人民法院恢复法庭审理或者撤回起诉。 公诉人在法庭审理过程中建议延期审理的次数不得超过两次,每次不得超过一个月。”目前本案已补侦三次以上。根据刑诉法第一百七十一条规定：“对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”
其次，证人不出庭，程序违法。
在庭审前，本辩护人已经依法提交请求通知控方证人出庭接受质证的书面申请，但是，今天庭审，无一证人出庭接受质证。
根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百四十一条第一款规定“证人应当出庭作证。”对于可以不出庭的情形，该条第二款中规定为：“符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）
其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”在本案中，所有证人均不具备该条款法律规定的可以不出庭的情况，因而，其程序违法。
二、鲁XX主观上不具有非法占有的故意。
1、签订《合作协议》时，鲁XX在主观上有非法占有被害人款项的目的。 2010年10月，鲁XX受中国XX集团总公司委托与XX公司签订施工合同，当时鲁XX并不知道中国XX集团总公司温州分公司实际负责人詹XX出具给他的委托手续和公章是伪造的，没有也无法预料到河北承德工地未能开工，更没想到河北XX公司为推卸自己违约责任嫁祸陷害他。鲁XX认为中国XX集团总公司的手续是合法有效的，承德工地是能够顺利进展的。正是基于此因素，鲁XX才与李X合作，引进资金与技术，增强实力，实现双方互利共赢；李X也是基于此才参与该工程合作。在与河北XX公司签订施工合同，还是与李X签订合作协议，鲁XX主观上并没有非法占有他人财物的故意。鲁XX在第一次讯问笔录供述——问：你不考察就与河北XX公司签订合同，这种不负责的行为直接导致李X受骗，你怎么想？答：我也没考虑过后来发生这件的事情。说明鲁XX当时主观上不具有非法占有的故意。鲁XX已查看了河北XX公司营业执照、与政府的合作协议、资金证明、发改委的项目批文以及施工图纸等，且XX公司保证到2011年3月15日开工及承担未如期开工造成损失的责任，尚未及时考察开工许可证、土地征用证、炸药使用证及备案，是基于对市场经济社会交易安全的信赖和节约交易成本考虑，且上述证件是在开工后陆续办理的，并非签订施工合同的前置条件。侦查机关制作的讯问笔录明显存在先入为主，有罪推定的主观倾向，有诱供嫌疑。
2、在履约过程中，鲁XX也没有非法占有他人财物的主观目的。
首先，根据已经查实的事实证明，鲁XX为争取河北承德工地施工项目及推进工程进展，投入了大量的人力精力财力，前后共花费近百万。如果鲁XX存心诈骗的，何必干此傻帽事花冤枉钱。鲁XX与其他矿山井巷从业人员同样一直是在积极努力争取工程项目推进工程进展，履行自己的义务。本案中没有证据证明鲁XX在履约工程中有非法占有的主观目的。
其次，造成被害人李X的损失是工地未能开工，其责任在于河北XX公司违约毁约又拒不承担赔偿责任，鲁XX也是受害人。河北工地未能按约定如期开工后，鲁XX一直为此事与河北XX公司交涉，并及时将情况向李X汇报并与其协商善后事宜。从鲁XX三次主动到XX市公安局接受传唤，努力筹款还款来看，其也一直没有逃跑，可见其没有非法占有他人财物的主观目的。其实，本案未能圆满解决：一是李X要求过高，二是缺乏依法维权意思和能力，三是警方过早介入原
本应属普通的经济纠纷演绎成刑事冤案，使相关当事人产生错误认识实施一系列错误行为，从而导致无法通过民事诉讼索赔经济损失。并不是鲁XX造成的，也不是他不想还款。
三、鲁XX事后主动协商并积极还款的行为，足以证明其主观上没有非法占有的目的，公诉机关指控其“拒不退款”不成立；根据相关司法解释的规定，其行为应按合同及纠纷处理，不构成犯罪。
根据已查明的事实，鲁XX鲁XX收到李X200万元后，一部分用于涉案工程项目，一部分用于其他项目投资，想以此实现财富增值，增强自身履约及承受风险损失能力。这是正常合法的民事行为，不能证明其有非法占有的主观目的。在本案中，鲁XX自始至终没有逃匿，积极与河北XX公司交涉催促其开工，并主动地向被害人李X披露未能开工及河北XX公司违约的情况。2011年8月，李X提出赔偿441万元后，鲁XX表示愿意先退还部分本金，并多次来XX市积极协商还款及善后事宜，倾其所有，积极主动的偿还50万。被告人鲁XX的以上种种行为，足以表明其主观上并不具有非法占有他人财物的目的，其违约的原因完全是由于河北XX公司违约和其他相关涉案当事人的背信弃义及被告人、被害人均欠缺依法维权意识，错过并丧失民事索赔机会。但是在事后，鲁XX仍能积极主动配合XX市警方传唤，愿意承担还款责任，并积极努力的偿还债务。
其表现根据《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）（1985年7月18日）》第四条第二项：“关于以签订经济合同的方法骗取财物的，应认定诈骗罪还是按经济合同纠纷处理的问题
１．个人明知自己并无履行合同的实际能力或担保，以骗取财物为目的，采取欺诈手段与其他单位、经济组织或个人签订合同，骗取财物数额较大的，应以诈骗罪追究刑事责任。个人有部分履行合同的能力或担保，虽经过努力，但由于某些原因造成不能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理”的规定，鲁XX有部分履行合同的能力，而且经过了最大的努力，最终还是由于其意志之外的原因，造成了其最终没能完全履行合同，但是，也已经履行了部分的合同，偿还了50万债务，根据此条款的规定，这种情况应该属于民事纠纷，足以认定被告人鲁XX在主观上不具备非法占有对方的货款的目的，其行为不构成犯罪。
四、鲁XX没有隐瞒事实，公诉机关指控其隐瞒事实不能成立。
1、鲁XX受中国XX集团总公司委托与河北XX公司签订施工合同，基于其与中国XX集团总公司之间形成的挂靠关系和中国XX集团总公司出具的委托手
续等，是真实合法有效的代理行为，不存在“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；”情形。
尤XX（中国XX集团总公司华东分公司经理）陈述：其是温州分公司名义负责人，从来未去温州分公司主持工作，该分公司主要职能是承接业务，收取管理费，詹XX在该分公司负责承接业务，收取管理费。可见詹XX是该分公司实际负责人，得到中国XX集团总公司的认可和授权，其在中国XX集团总公司依法设立的分公司正常营业场所内实施经总公司授权的行为，当然是职务行为。詹XX在该分公司营业场所内收取了鲁XX管理费，约定了挂靠协议内容和管理费收取比例和方式，并出具中国XX集团总公司委托手续和公章等，鲁XX与中国XX集团总公司之间即形成挂靠关系或代理关系。委托手续和公章与总公司备份的是否一致，施工合同是否已向总公司申报备案，詹XX有无总公司正式任命文件均不能否定詹XX职务行为的法律后果及鲁XX与中国XX集团总公司之间形成的挂靠关系或代理关系。
2、起诉书称“2011年10月河北XX公司与鲁XX声明合同作废”与客观事实不符，敬请法庭不予认定。
2011年10月，鲁XX没有去河北XX公司处，更没有声明合同作废。此时鲁XX并不知道委托手续和公章是伪造的，施工协议和补充协议书对未能按期开工的违约责任有明确约定，此时鲁XX声明合同作废，没有理由，有悖常理。据鲁XX陈述，2012年5月24日鲁XX在XX市公安局接受第一次讯问和出具还款计划之后几天，即5月27日，只身前往河北XX公司交涉并暂借款周转。当晚河北XX公司孙XX经理给他吸了两根烟后心神迷失，加上筹款心切，故而无奈只好按XX公司的要求出具“声明合同作废，款项到位后该声明生效”的字迹。鉴于鲁XX的陈述与河北XX公司提供的材料有重大出入，且该材料系复印件，“声明”正文末句用逗号，有悖生活常理，真实性无法核对，不排除有伪造或变造可能，由此被告人及辩护人在庭审前已多次要求提供原件比对，并对其笔记形成时间和有无伪造变造文本笔迹进行司法鉴定，以查明真相。退一步讲，即使鲁XX有出具“声明合同作废”等字迹，亦是属于民法通则上的“乘人之危”或“重大误解” ，不是其真实意思表示，且仅系鲁XX未经中国XX集团总公司盖章认可亦无权单独处分解除合同，该意思表示没有法律效力。另，按施工合同和补充协议书约定，XX公司尚未退还全部款项，该“声明”尚未生效。可见，中国XX集团总公司与XX公司签订施工合同合法有效，尚未解除，不存在“隐瞒声明合同作废这一事实”。
五、鲁XX投资还贷还是个人开销，是正常合法，不是犯罪行为。
根据已查实的事实，鲁XX鲁XX收到李X200万元后，一部分用于涉案工程项目，一部分用于其他项目投资，想以此实现财富增值，增强自身履约及承受风险损失能力；少许可能偿还借款和个人必要开销，没有肆意挥霍或用于违法犯罪活动。这是正常合法的民事行为不属于犯罪行为。从第二份合作协议（第二条隧道）第十条约定来看，李X对鲁XX的涉案项目的开支原则上是认可的，符合该行业实情。虽然实际开销没有证据证实达百万以上，但亦有相当的数十万。
六、鲁XX的行为在客观上不符合合同诈骗罪的客观要件规定的法定情形
本案中鲁XX的行为并不具备刑法第224条作规定的五种合同诈骗罪的客观构成要件规定的任何一种情形，其只是属于民事违约行为，因而，鲁XX的行为不构成犯罪。
1、如前所述，鲁XX的行为不具有刑法224条第（一）项：“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”，也不具备第（二）项：“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的”的行为。
2、 鲁XX的行为也不具备第（三）项：“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”情形。
3、鲁XX没有第（四）项：“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”情形。
根据已查实的事实，鲁XX自始至终没有逃跑，一直在为开工努力交涉，同时向被害人联系汇报相关情况及之后还积极协商善后事宜，更未逃避法律责任的追究。从其三次主动配合公安传唤，制定还款计划，并经过最大努力，积极的倾己所有的财产四处筹款，还50万。鲁XX的上述种种行为，证明其没有收受对方当事人给付的款项后逃匿的情形。
4、鲁XX也不具备第（五）项：“以其他方法骗取对方当事人财物的”情形。 综上，鲁XX的行为在客观上，不具备合同诈骗罪规定的五种客观要件的任何一种情形，因此，其行为只能是民事欺诈的行为，而不是刑事犯罪的合同诈骗罪行为。
七、鲁XX属于主动投案，愿意承担法律责任，证明了其没有非法占有的目的，并有检举揭发重大犯罪的重大立功情节。
公安机关三次传唤不符合程序。旧刑诉法第92条规定（新刑诉法）第一百一十七条： 对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机
关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。
不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。
未送达传唤通知，未到鲁XX住处或其所在的市县进行讯问。均是鲁XX主动到XX市公安局如实陈述自身涉案行为，表示愿意还款并接受法律制裁。这一切也都证明了其主观上始终没有非法占有他人财物的目的，在造成被害人损失无法及时弥补后，又有陈恳的悔过态度，愿意偿还债务，并愿意承担法律责任，这些都应该是无罪的证据。
即便假设按照公诉机关的有罪指控观点能够成立的话，那么上述这些行为在法律上也属自首的行为，依法应从轻减轻处罚，做出对被告人有利的判决。
我们作为辩护人，还是坚持其罪名不成立的观点，只是就目前司法实践中的量刑辩护改革试点，提出量刑辩护的观点，请合议庭综合考虑，如果合议庭认定为罪名成立，建议量刑时考虑其在案发后能够真诚悔过、积极主动的退款、主动投案自首、造成被害人损失根本责任是其他当事人及被告人同时亦是受害人、侦查程序有违法之处、证据不足（至少有的还属于有重大瑕疵）、事实不清等等减轻、免除刑事处罚的情节，建议对被告人做出免于刑事处罚的判决，这是关于量刑辩护的试点改革的观点，是假设罪名成立情况下的量刑辩护。
但是，对本案来言来说，本辩护人还是坚持本案属于民事纠纷的观点，认为指控罪名不能成立，希望合议庭能够采纳无罪辩护的观点，希望公诉人能够以证据不足撤回诉讼或者由法院判决罪名不成立，做出无罪判决。
十、鲁XX的行为属于民事行为，但是，詹XX、河北XX公司的行为却属于犯罪行为，应依法追究其刑事责任。
综上所述，被告人鲁XX在主观上没有占有被害人货款的故意，客观上实施了民事欺诈行为，骗取被害人给其打款，但是，没有实施合同诈骗罪犯罪构成客观要件规定的情形的行为，因而，其行为不构成犯罪，属于民事违约行为。应依法撤回对其指控的起诉，或者依法判决指控罪名不成立，宣告被告人无罪，以维护被告人的合法权益、维护法律的尊严。 以上辩护意见，供合议庭参考，望予采纳。
辩护人： 黄华望 律师
浙江光正大（上海）律师事务所
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