２００９年１月
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当法律规则遭遇法律原则。
——以泸州遗赠案判决论证为视角
邾立军
（复旦大学法学院，上海２００４３８）
内蒙古民族大学学报（社会科学版）
Ｊａｎ．２００９
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内容摘要：针对２００１年“泸州遗赠案”的判决，至今仍然为人们所争论。在有明确有效的法律规则存在
时，是优先适用法律原则还是适用法律规则乃焦点所在。论文就案件判决的论证不足分别从理论角度与实证
角度加以分析，认为在此种情况下，若要优先适用法律原则需符合严格条件，应当通过法益衡量来决定优先适用问题，使判决论证具有正当性和可接受性。
关键词：法律原则；法律规则；法益衡量；可接受性（中图分类号］Ｄ９２０．０
一、泸州遗赠案判决与争议焦点
［文献标识码）Ａ［文章编号】１６７１—０２１５（２００９）０１—００９９—０４
法律原则，认为法律原则模糊而不确定，法律规则具有确定性和具体性，应优先适用法律规则。【２】那么，在个案中，当有可适用的法律规则时，但该法律规则与法律原则相冲突。此时应该适用法律规则还是法律原则？如何论证？这正是“泸
州遗赠案”的争议焦点之所在。
二、当法律规则遭遇法律原则：优先适用论证理论分析在对“泸州遗赠案”判决争论中，法律原则优先论者认为
２００１年四川“泸州遗赠案”基本案情如下：四川泸州某厂已婚职工黄某与张某相识，并于１９９６年底公开以夫妻名义租房同居。２００１年２月，黄某被确诊为肝癌晚期，住院治疗期间，张某以妻子名义照顾黄某。２００１年４月２０日，黄某立下一份公证遗嘱，将其去世后的住房补贴、公积金、抚恤金、
原住房售价的一半以及手机赠与张某。黄某去世后，其合法
妻子蒋某拒绝执行这个遗嘱，于是张某起诉到法院，要求法院依法判决蒋某履行遗嘱。一审法院认为，遗赠虽是黄某本人的真实意思表示且形式上合法，但黄某的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗、损害了社会公德、违反婚姻法关于夫
妻应当互相忠实、互相尊重与禁止有配偶者与他人同居的规定，是一种违法行为，依据《民法通则》第七条，应属无效民事
法律原则是法律规则的基础，法律原则的效力高于法律规则，因此可超越法律规则，直接适用法律原则；而法律规则优先论者认为法律规则的确定性和具体性，而并非存在法律漏
洞的情况下，有法律规则就必须优先适用法律规则。事实上，持相反意见的双方对于本案法律适用问题都存有某种前见：法律原则或法律规则优先适用为当然推理前提。双方的
行为。原告不服上诉。二审法院认为，尽管遗嘱形式上合法，但其内容却违反法律和社会公共利益；另据《婚姻法》第二十六条规定，夫妻间的继承权是婚姻效力的一种具体体现，蒋某本应享有继承权，黄某将财产赠与张某，实质上剥夺了蒋某的合法财产继承权，违反法律，应为无效，遂判决驳回上诉，维持原判。…
“泸州遗赠案”在我国法学界引起了很大的争论，出现了两种对立的观点，主要原因是法院在有具体法律规则时而直
理由都不充分，均不具有可接受性。法律原则优先论的理由不充分在于，认定法律原则的效力一定高于法律规则也是有问题的，法律原则并非在任何情况下都是法律规则的基础，当法律规则与法律原则不一致时，此种法律原则的优先适用观点的理由不能成立。这是因为法律原则在法律位阶（ＬｅｇａｌＨｉｅｒａｒｃｈｙ）上的效力可能高于法律规则，但未必在任何情形
下均高于法律规则，如当法律规则处于位阶高于法律原则所在的法律时，则法律规则就可以凌驾于法律原则之上，而且也有法律原则被法律规则推翻的情形。【３】而法律规则优先论
接援引法律原则作出了判决。有学者肯定优先适用法律原
则，理由是法律原则是法律规则的基础，法律原则效力高于
理由不充分在于，法律规则的确定性与具体性并不等于在任
何情形下法律规则的适用都具有正当性、效力上一定就具有
法律规则，本案的两审判决都采纳了公序良俗原则在法律适用效力上高于法律具体规则的观点；而有学者反对优先适用
优先性。如在某个特定案件中，若适用已有的法律规则将会
・［收稿日期］２００８一０９—０６
（作者简介３邾立军（１９１７４一），男，安徽南陵人，复旦大学法学院民商法专业２００７级博士研究生，研究方向：比较民法。［基金项目］上海市重点学科建设项目资助。项目编号：Ｂ１０２
・９９・
导致明显的不公正不合理的判决结论，并在符合一定条件下，法律规则可能就要让位于法律原则，如美国著名的埃尔
默案就是在有法律规则时不适用而适用法律原则的一个经
典案例，山从而使法的正义得到实现。
理论上，在有具体法律规则存在时，法律规则首先应当成为司法裁判适用的首要依据，一般情况下，如果适用法律
原则裁判案件的结果与直接适用法律规则不一致，法官不能抛弃实在法的规则，不得直接适用法律原则。虽然法律原则
有修正现有法律失误并发展法律的功能，但保障法律的安定和权威，防止法官借适用原则之名，而为所欲为的解释法律
甚至架空法律同样是非常重要的。“如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会
重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则；但是如果一个规则不断造成不公正结果，那么它就最终将被重新塑造。’，【４Ｊ只有在极个别情况下，比如法律规则适用带来普遍的极其严重的不公正后果时，在充分论证法律原则承载的价值的重要性并说明突破和抛弃现有法律的紧迫性、必要性的基础上，才能抛弃成文法规则直接适用法律原则。【５】
其次，在个案中当法律规则与法律原则相冲突时，某个法律原则与法律规则冲突实质上就是法律原则与隐藏在法律规则之后的法律原则之间的冲突适用。［３】两个原则需要进行价值或法益衡量，若要优先适用法律原则，需要满足严格
的条件，法律原则对法律规则进行实质评价时要同支持该法
律规则的法律原则进行比较，衡量它们所代表的利益和价值分量的轻重，可从“穷尽法律规则，方得适用法律原则”、“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义”与“若无更强理由，不适用法律原则”三个方面来判断，【６】之后方可通过法律原则为法律规则提出并设定一个例外。（７】如在埃尔默案
中，就有一些相互冲突的原则在争夺对此案结果的支配力，
立遗嘱人依据普通法处置其财产所立遗嘱具有约束力的原则、民事法院不得对罪行增添施加痛苦和惩罚的原则与无人应当从他自己的不公中获利或从他自己的错误中占便宜的
原则摆到一起，相互争夺着优先权，最终，谋杀者由于谋杀而
失去了遗嘱继承权。这是因为不允许罪犯从犯罪中获利所服务的社会利益比维护并强制执行法定所有权所服务的社会利益更为重大。【４】当然，在具体个案中，在法律规则与法律原则冲突的情形下，通过法律原则为法律规则提出例外必须承担如埃尔默案设定例外情形下的论证义务。从理论上说，法律规则是法律推理的基本前提，只有在规则的适用必然明显地导致严重违反法治的后果时，才能够考虑使用法律原则进行推理。而若要适用法律原则，则必须经过一定的特别的理性对话程序，【８】来说明适用法律原则的正当性。在此种情况下，适用法律原则的法律论证是为了使其适用获得某种正当化并具有可接受性。阿列克西提出了衡量的证成模式，以区别于衡量的决断模式。他将法益衡量的合理性建立在说理证成之上，衡量原则的合理性问题，就转化成为确立相互冲突的原则之间有条件的优先陈述之合理性问题；而要证立
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优先陈述，则可以运用解释的标准、教义学论证、判例适用、普遍实践论述、经验论证以及特殊的法律论证规则和形式。同时阿列克西提出了解决法律原则冲突的“冲突法则”：在具
体案件中，相互冲突的原则Ｐｌ和原则Ｐ２会导出两个内容上
相互矛盾的要求，从而相互限制对方实现的法律可能性。透过法益衡量，在该具体案件中加上优先条件（Ｃ），为两个原则建立一个有条件的优先关系（Ｐ）；如果假定在Ｃ条件下原则Ｐｌ优先，那么原则Ｐ２必须退让，而这两个原则的“有条件的优先关系”则可以表述为：（Ｐ
１Ｐ
Ｐ２）Ｃ。若原则Ｐ１在Ｃ条
件下具有法律效果Ｑ，则下列规则生效：Ｃ—Ｑ。这也就是说，上述的Ｃ其实扮演了双重角色：在（ＰＩ
Ｐ
Ｐ２）Ｃ中是优先
关系的条件，而在Ｃ，Ｑ中是规范构成要件。“冲突法则”可用文字简单表述如下：此原则优先于彼原则的条件，构成了与该优先原则具有相同法效果的规则之要件。（９】ｏ在将事实评价与规范评价等置之后，若事实与法律规范关系形式相适应而实质不适应，依据形式推理得出的结果严重违背法律价
值，方可以更强理由宣布一条新的规则，或者设定一条既有
规则的例外，或者指明冲突规范中的优胜者。［１０】因此应当为适用法律原则设定一个的技术性规则：“若无中介，不得在个
案中直接适用法律原则”。法律原则不得径行成为判决理由中的裁判依据。德国学者将这个过程称为“法律原则的具体化”（ＫｏｎｋｒｅｔｉｓｉｅｒｕｎｇｄｅｓＰｆｉｎｚｉｐｓ）。这个具体化过程可以分为不同的阶段：首先，要确定哪些法律原则是个案应予适用的规范；其次，寻找这些有待适用之法律原则的“下位原则”（Ｕｎｔｅｒｐｆｉｎｚｉｐｉｅｎ）；再次，依据法律原则，提出更强理由宣告相应的法律规则无效，同时建构新的法律规则或提出原法律规
则的例外规则；最后，法官考量受裁判之个案的具体情况，对建构的新法律规则或例外规则再作进一步的解释，形成“个
案规范”（Ｆａｌｌｎｏｒｍｅｎ），这才是真正的裁判规范（Ｅｎｔｓｃｈｅｉ．ｄｕｎｇｓｎｏｒｍ），有学者称之为“技术意义的法条”（ｄｅｒＲｅｃｈｔｓｓ宣ｉｚ
ｉｍｔｅｃｈｎｉｓｃｈｅｎＳｉｎｎｅ）。［６】
第三，要区分法律原则与道德。从理论上说，道德之所
以可以作为道德，是基于个人内在的自由意志，个人性和内
在性是道德的基本特征。法律原则还是各个法律规则的基
性规范，是法律规则正当与否的根据，法律原则是价值或理念的法律化或规范化。尽管法律的正当性根据存在于道德
判断之中，但如果将法律与道德混同，或者将道德置于法律
之上，一方面必然导致对法律的不信任，破坏现实法律的权
威性，最终破坏法治；另一方面，也将导致道德的形式化和实
体化，破坏道德的权威性。道德的权威基于人们的内心信
念，如果要将道德置于法律之上，像法律一样以道德实体化，
具有明确的具体的规范性，从而将道德的内在强制转化为外在强制，等于取消了道德。所以，这种做法是建立在既不信任法律又不信任道德的基础上的。【８】应注意不能将脱离法律背景的道德原则以法律原则的名义直接适用。虽然法律原则是建立在道德原则基础上的，它一头连着法律，一头连着
道德。但两者的适用范围、具体内容毕竟不是完全相同的。
对于不属于法律干预的领域或没有法律意义的问题，不能借
法律原则为由引入道德干预。ｆ．５３法律原则是法官在对疑难案件的审理中由法律的精神和目的推导出来的，能否作为原则并被援引为疑难案件的裁判根据在于它是否符合整个法治实践的传统ｏＣ１１）还要注意避免受情感或前见的影响。
三、当法律规则遭遇法律原则：优先适用论证实证分析
第三，在论证标准上，法律评判标准与情感道德相混淆。从本案的论证理由来看，法院优先考虑的是社会效果、道德感与某种特殊需要，以同居的不道德性否认遗嘱行为的合法
律性ｏｎ３）实际上，适用法律原则的过程也就是价值判断的过
Ｃ
程，法官在进行价值判断时必须依据客观标准，“须适用存于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正
义之原则，不能动用个人主观的法律感情。”【１４】如上所述。该
从法的正义观念来看，当法律规则与法律原则在适用时发生冲突，优先适用原则的正当性论证结果应当具有可接受性。“泸州遗赠案”一审与二审法院两次判决都以公序良俗原则直接认定符合继承法规定的遗赠行为无效。但在论证中
优先适用原则论证不充分，缺乏可接受性的基础。
案件判决理由的寻求，实质上完全放弃了法律，转向了一般的道德领域。司法裁判应依据特定的法律评价标准及基准来具体化社会伦理，不能简单地采用最高伦理准则、个人或某个群体的情感为标准，须得到法律体系的制度化支持。如果在适用法律的过程中以道德代替法律。只会破坏法律的统一性。德国有一个与我国“泸州遗赠案”相似的案件，也是有关优先适用法律原则判决的论证。法院经过论证认为，在私
人领域中，遗嘱中给予财产的行为，并不因为当事人之间存
第一，法律适用是一个基于逻辑形式而为的评价，是一
种论证，即以必要充分的理由构成去支持所作成法律上的判
断。【２】在论证形式上，判决理由非常重要，是司法裁判可接受性和公平合理解决纠纷的基础，特别是依据法律原则为法律规则提出例外规则，不能够简单地推导论证。而本案判决适用法律原则的理由过于简单、武断，说理和论证不够充分，导致结果缺乏正当的可接受性的基础。作为一个有效存在的法律规则，如要通过法律原则为其设定一个例外，就必须对这种例外的设定承担论证义务。判决本来应该论证法律原则为继承法上的具体规则设定例外的理由，但判决并没有做充分的论证，却笼统地称黄某的遗赠行为违背了《民法通则》的基本原则和＜婚姻法》的相关规定而无效。一审宣判后，该法院副院长解释说，法院之所以没有引用《继承法》有关规定支持原告的主张，而是引用了＜民法通则》的基本原则驳回了原告的诉讼请求，主要是因为“如果我们按照《继承法》的规定，支持原告张）ｃ】【的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气”。法官对该起案件判决理由的寻求，实质上完全放弃了法律，转向了一般的道德领域。【…二审判决也认为法律原则在效力上高于法律规则是当然的推理前提，因此未经法益衡量与充分论证就作出了判决。
第二，法律论证不仅要求在形式上合法，而且在实质上要求符合正义，论证系对某种判断加以正当化的过程。【ｔ２］本案判决在法律原则具体化论证技术上，就法律原则为法律规则提出并设定例外时，没有把要适用的法律原则与隐藏在法律规则背后的法律原则进行权衡，即对个人的遗嘱自由原则
与保护婚姻家庭的利益背后的公序良俗原则之间进行比较
在性关系即为无效。司法判例也不再推定性关系是行为人
给予对方财产的主导原因。而由于财产给予人的真实动机
往往是无法证明的，几乎所有的财产给予行为，不论其动机是否与性有关，都属有效，Ｃ１５）除非违反善良风俗。可见，在进行是否构成违反善良风俗的价值判断时，运用的法律中表达或体现的社会伦理，而非个人或群体情感。同样，“泸州遗
赠案”也可通过价值判断来进行法益衡量，在相互冲突的原
则之间寻找优先条件，从而建立起优先关系，确定优先适用
法律规则还是法律原则。
四、结语
“泸州遗赠案”之所以引起如此大的争论，乃是因为在有
法律规则时，而优先适用法律原则，在论证说理上，就法律规则、法律原则和一般道德规范与价值之间的关系没有进行充分论证，缺乏可接受性。在法律裁判过程中，法律论证在法律程序中的地位可谓是极其重要。法官必须充分证立其裁决以使当事人、法学界乃至整个社会所接受。由于法律原则未设定规范评价生效的具体事实要件，因此基于法律原则的裁判，法律原则借助于个案将法律原则具体化，本身就昭示了一条新规则的诞生，包含了创设规则的过程。Ｃ１０’ｐ１５证立的目的在于告诉争议双方作出该裁决的理由，同时应被公开评判：无论是公开刊物上，还是在公众讨论中。证立都成为人们评价法院裁决的基础。论证的目标是确定如何恰当地分析与评价论述，提出公正且合理的标准。一个重要问题是：这
种论证应当达到何种法律正当性标准，即对某一法律规则或
衡量，以论证保护合法家庭的利益的公序良俗原则能否对遗嘱自由加以限制的正当化。本案判决尽管认定遗赠行为是违背公序良俗的行为，但没有对遗嘱自由的限制正当化加以论证，因此就不具有可接受性基础。法律原则的适用应当是由法官针对个案依价值判断进行法益衡量得出结论的。个案中解决法律原则之间冲突的方法是对冲突的原则进行法益衡量，通过一种更强理由，确定优先适用条件，建立之间的优先关系。然而，本案判决中未进行这种分析和论证，忽略了个人遗嘱自由这一原则，认为保护婚姻家庭的原则是对“第三者”的否定，ｔ９】判决并未在两者之间进行法益衡量。确立适用的优先条件，而笼统认为任何遗赠给“第三者”的行为
都无效。
原则的解释如何能被充分证立才能被接受。可见。论证不仅在于公正论述的“理想”规范，而且还在于法律实践中适用的
可接受标准。【ｘ６］
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②有关论证也可参见：陈林林：＜基于法律原则的裁判＞，载＜法学研究）２００６年第３期，第１２页；（德）罗伯特・阿列克西著：‘法律论证理论＞，舒国滢译，中国法制出版社２００２年版，第２７３—３６２页。
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Ｗｈｅｎ
——Ｉｎ
ＬｅｇａｌＲｕｌｅ
ＭｅｔＷｉｔｈ
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ＬｅｇａｌＰｒｉｎｃｉｐｌｅ
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（ＦｕｄａｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＬａｗＣｏＨｅｇｅ，Ｓｈａｎｇｈａｉ２００４３８，Ｃｈｉｎａ）
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ｌｅｇａｌｒｕｌｅ．Ｔｈｅｐａｐｅｒａｎａｌｙｚｅｓｔｈｅ－
ｏｎ
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ａｎｃｅ
ｔｈｅｂａｌ—
ｏｆｌｅｇａｌｉｎｔｅｒｅｓｔｔｈｒｏｕｇｈｓｔｒｉｃｔｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ．Ｔｈｅａｒｇｕｍｅｎｔｍｕｓｔｈａｖｅｊｕｓｔｉｆｉｃａｔｉｏｎａｎｄａｃｃｅｐｔａｂｉｌｉｔｙ．
Ｋｅｙ
Ｗｏｒｄｓ：Ｌｅｇａｌｐｒｉｎｃｉｐｌｅ；Ｌｅｇａｌｒｕｌｅ；Ｔｈｅｂａｌａｎｃｅｏｆｌｅｇａｌｉｎｔｅｒｅｓｔ；Ａｃｃｅｐｔａｂｉｌｉｔｙ
（责任编辑包国祥）
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当法律规则遭遇法律原则——以泸州遗赠案判决论证为视角
作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：
邾立军， ZHU Li-jun
复旦大学法学院,上海,200438
内蒙古民族大学学报
JOURNAL OF INNER MONGOLIA UNIVERSITY FOR NATIONALITIES2009,35(1)
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