招标投标2012年第4期（总第354期）
联合体投标人的资质辨析
———对招标活动违反《建筑法》的探讨
■李晓民，杨明生，朱忠南
（中广核工程有限公司，广东深圳518124）
[摘
要]
我国《招标投标法》和《建筑法》对联合投标有不同的规定，导致对投标联合体的资质是否符合法规有对立的认识。本文从逻辑结构、效力、适用条件等方面对相关法规分别进行分析比较，尤其对是否违反《建筑法》进行了深入论述，最后对招标人设定招标条件提出了合理建议。
[关键词]联合体；投标；资质；法规
Abstract:DifferentrulesofjointbiddingintheBiddingLawandtheConstructionLaw,sothereareoppositeun－derstandingsaboutwhetherthequalifiedofjointbidderislegitimate.Thispapercomparestheselawsandstatutesfromtheaspectsoflogicstructure,effectandapplicableconditionandsoon,especiallydiscussesin-depthaboutwhetherviolatetheConstructionLaw,atlastputforwardareasonableproposalonsettingthetenderconditions.Keywords:jointbidder;bid;qualification;lawandstatute[中图分类号]F407.9
[文献标识码]B
[文章编号]1002-851X（2012）04-0061-02
第二种意见认为，根据《建筑法》第27条“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”，由于A企业不满足安装工程投标资质，B企业不满足土建工程投标资
质，因此资格审查结论为不合格。同时认为，第一种意见《建筑法》的。是违反
上述两种意见相持不下，其根源在于两部法律在联合投标方面的不同规定有不同理解，需明辨相关法律的关系，才能进行科学合理的选择。
1引言
现代社会分工愈来愈精细，大型工程的专业技术水平要求越来越高，单个企业往往无法独立完成大型复杂工程。由数家企业组成联合体，增强投标人的竞争能力和履约能力，分担和降低投标风险，经常也能降低发包人的管理风险，可能获得较低报价。
但由于国内对联合体缺乏充分了解，人们经常对联合体存在误解。在一个大型电力工程建筑安装项目招标中，要求投标人的房建施工资质和电力专业资质均为一级企业电力安装资质等级资质。某企业A的房建资质等级为一级、
为二级，另一企业B的房建资质等级为二级、电力安装资质等级为一级，A和B企业拟组成联合体参加投标，在联合体
协议中分工为各自承担其一级专业资质对应的专业工程。发包人专家组对该联合体资质审查时有以下意见：
第一种意见认为，根据《招标投标法》第31条“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级”。本案例中的联合体分工为A承担土建工程，B承担安装工程，都满足资格要求，因此认为该联合体资格审查合格。
2法律条文的逻辑学比较
分析法律条文，《建筑法》第27条未区分投标人之间
是否为同一专业，对联合体资质简单规定为按照资质等级从低对待，其解释可以用图1理解。
《招标投标法》第31条规定了当投标人在各自相应的不同专业能力间联合时满足各自的资格条件即可，对同一专业的资质规定和《建筑法》保持了一致，同时将“国家或“招标文件”并列作为资质审查的标准，实质有关规定”
包含了图1到图4的四种情况。
3法律效力比较
对比发现，《建筑法》是经第八届全国人民代表大会常
[作者简介]李晓民，男，生于1970年，河北无极人，注册监理工程师，注册一级建造师，从事核电工程建设管理与招投标管理工作。
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2012年第4期（总第354期）招标投标
图1
图2
当联合体成员为同一专业的
当联合体成员为不同专业的资资质时,联合体资质视同较质时,联合体资质视同A企业资
低资质(数学上为交集)
质+B企业资质(数学上为并集)
图3
图4
当联合体成员有部分相同专业资当联合
体
成员有部分相同专业质且等级不同,且各自承担最擅资质且等级不同,且各自承担不长的专业工程时,联合体资质视擅长的专业工程时,联合体资质同较高等级(数学上为并集)
视同较低等级(数学上为交集)
务委员会第二十八次会议通过，自1998年3月1日起生效施行的；《招标投标法》是经第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，自2000年1月1日起施行的。
我国《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。按照该原则，《招标投标法》第31条效力优先于《建筑法》第27条。
4法律适用范围比较
《招标投标法》第2条规定的适用范围是“中华人民
共和国境内进行招标投标活动”，由于本案例是工程招标投标活动，可得出本案例适用《招标投标法》。
《建筑法》第2条明确的适用范围是“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，同时在第81条规定“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、
建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。”又依照《建筑业企业资质等级标准》施工总承包企业资质中“房屋建筑工程”和“电力工程”是并列的企业资质，本案例工程中电力设备安装工程所占份额较大，安装工程不是附属于厂房建筑的安装活动，因此，本案例工程属于其他专业的建筑工程，从而得出本工程不适用（至少不完全适用）《建筑法》。
5对是否违反《建筑法》的分析
据前文案例的对立意见，笔者认为需要对《建筑法》
成法背景、新建筑法修订意见稿、WTO规则等角度对《建筑法》进行进一步审视。
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5.1《建筑法》的背景
我国建筑市场早期有不少“挂靠经营”以联合体的形式出现，使得政府难以监管。为了压制这种现象，1997年颁布的《建筑法》以法律的形式确立资质等级许可制度，
第27条明确主要目的在于遏制同一专业领域内“貌似联合实为挂靠”的市场乱象，并非遏制不同专业的企业互补性联合。在建筑市场发展的早期，对规范市场起到了一定积极作用。5.2
《建筑法》的修订方向
2004年8月，
建设部政策法规司起草并向社会公布了《建筑法（修订征求意见稿）》，其第43条为“两个以上资
质类别不同的承包单位实行联合承包的，应当按照联合体的内部分工，各自按资质类别及等级的许可范围承担工程”。尽管该征求意见稿因种种原因未获通过，但真实反映了国家建设主管部门对不同专业企业组成的联合体资质的看法。5.3
政府执法部门的咨询意见
笔者向建设部市场监管执法人员就“假如招标资格审查中招标人认为该联合体资质合格，市场监管执法中是否会认为招标行为违反
《建筑法》”征询意见，执法人员认为政府执法检查过程中会综合考虑相关法律和专家的意见，尤其对技术复杂的工程属于何种专业的判断均尊重专家团队的意见；招标文件是审查投标人资质合格与否的标准，不是被审查的对象；建筑市场执法会结合具体问题考虑多方面的问题执法，不会简单判断招标文件的企业资质规定违反《建筑法》。5.4
法规不适用并非违反法规
尽管部分人一直希望《建筑法》能扩展到建设的各个领域，但目前并未达到，因此可认为尚未达到完全适用。
从前述分析中，笔者认为对房屋建筑工程及配套设施以外的其他专业工程，主要的特点是不适用《建筑法》，而不是违反《建筑法》“，不适用”与“违反”两个概念在法律上有着本质的区别。
6结语
通过前述分析认为，即《招标投标法》第31条较《建筑法》
第27条具有优先效力和更强的适用性，依照《招标投标法》案例中的联合体资格审查合格。该结论从法条分析角度和立法本意方面都不违反《建筑法》，在社会经济活
动的实践中有显见的合理性。
招标人重视招标行为的合法性是社会的必然要求，在法律法规存在不同规定的情况下，应对法律不同规定有全面的认识，同时结合项目的特点和合理需求，编制更合理适用的招标条件，这不仅是工程建设项目的合理需要，也是对法律工具的正当应用。蒉