萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范
德萨范德萨反对萨芬
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名誉权、言论自由和宪法抗辩三
四、吴思案与余一中案的比较：冲突司法规则背后的一致性逻辑
一方面，权利纷争愈演愈烈;另一方面，宪政重建长途漫漫。具体的争议需要解决，而本本上的规则又不敷使用。如何化解这一巨大的张力，司法机关的角色就尤其令人关注。但是，我们在很多案件中看到的是司法规则的不统一，不过，司法规则不统一背后的逻辑却是一致的。
和我们上面所讨论的吴思案形成鲜明对比的是余一中诉《新闻出版报》社侵害名誉权纠纷案。原告余一中是南京大学外国文学研究所教授，近年来对《钢铁是怎样炼成的》一书进行反思性评论，相继发表了《〈钢铁是怎样炼成的〉是一本好书吗?》、《炼出的"一炉废钢"》、《"大炼〈钢铁〉"炼出的废品》等文章，从时代与作品的真实性、作品主人公的艺术形象、作者与作品的编辑加工、作品被大众接受的过程，以及中文全译本的问题等方面，对该小说进行了重新分析和评论，其结论是：该书不是一本好书，应当把它送进历史的博物馆。《新闻出版报》发表了署名钟宜渔的文章，并配"编者按"。钟文中有"余一中先生批评的用心值得怀疑"等语，而"编者按"则更把这个问题上升到"关系是否坚持中国先进文化前进方向的原则之争"，是一个"大是大非"问题。一审判决完全无视余一中先生提供的下述证据：(1)"被告文章和编者按发表后，领导、同事、朋友、学生都非常关切"，问是不是出了"政治上的问题"。(2)4份证人证言，证明被告文章具有政治色彩，改变了正常的学术讨论性质和气氛，使原告精神激愤、焦虑，未能如期完成科研任务，同时给家庭生活也带来了影响。一审判决书这样写道，"余一中认为《新闻出版报》社将正常的学术讨论上升为政治问题，改变了学术讨论的性质与气氛，担心由此受到影响，要求《新闻出版报》社因此承担法律责任，没有事实和法律上的依据。"二审维持原判，其理由谓："在有关争论中，争论双方在表达自己的观点时，只要不构成侮辱、诽谤，就不能认定侵犯他人的名誉权......"这种理由本身并没有错，但这完全是没有意义的同义反复。因为它没有解释在哪种情况下构成，哪种情况下不构成侮辱和诽谤，如果政治色彩浓厚的上纲上线的评论都不侵犯名誉权，那么具有史料支撑的对于已经去世的政治人物的文学创作为什么就损害了死者名誉权。在美国，名誉权和言论自由产生冲突的时候，言论自由处于绝对优势地位。纽约时报诉苏利文案件区分了公共人物和非公共人物，公共人物几乎没有赢得名誉权官司的可能性，而非公共人物要赢得名誉权官司，也要满足一定的标准。"并不是所有的错误描述都导致赔偿损失，除非能证明不实描述导致了名誉的可估量的损失，原告方能获胜。原告的名声在社会里必须有实质性的负面后果，导致了原告谋生或者生活在原社区的能力被严重损害。而且就这种对名誉的实质性的损害，原告还需要提交丧失了工作机会或者其他具体的损害的证据。"
而余一中先生在案件中提交的证据，即使根据美国法这样一个完全偏向于言论自由，不利于名誉权主张者的法律制度来说，都能够而且应该获得赔偿的;那么更何况，我们对于言论自由的保护远没有到美国那么完备彻底的程度。关键的问题，我们的司法机关在审理名誉权案件的时候没有一致标准。如果我们将名誉权和言论自由的冲突看成不可调和的话，如果作为一种司法政策，我们在所有案件中都一致地优先考量其中的一种权利，那么，吴思案和余一中案至少有一个是错案;如果我们希望对言论自由和名誉权进行一些更细致的规范，那么，两个案件的判决都有可以商量的余地。
从表面上看，这两起案件判决是冲突的。在吴思案中，死者的名誉权要高于文学创作自
由;而在余一中案中，生者的名誉权要低于"大批判式"的评论。但是，从其背后的原则来说，它们是一致的，那就是，只有符合某个部门或者某个机构或者某个领导人定的调调的说法才是言论，方能自由。法院成了执行我们看不见的那股力量的工具，对言论进行以"观点和内容为基础的审查"，而这种审查的结果，必然是百花的凋敝。因为这时，我们能够听到的将只有一种声音。不妨在这里引用美国最高法院杰克逊大法官在1943年的西弗吉尼亚州教育委员会诉巴内特一案判决中的一段话来说明统一观点的后果："为了支持某些在当时或对国家而言具有重要性的目标，强制情感的统一被许多善意的人们所利用，它也被许多邪恶的人们所利用......当寻求统一的最初的温和手段失败以后，那些渴求它成功的人们就会求助于日益严厉的手段。当政府施加的寻求统一压力愈来愈大的时候，统一于谁的问题就变得愈来愈尖锐。......这种强迫统一的企图最终都是无效的，这是得自于每一种此类努力的教训：从罗马人对扰乱其异教统治的基督教的镇压、作为宗教和王朝统一手段的宗教裁判所、作为俄国统一手段的西伯利亚流放，一直到我们目前的极权主义敌人即将失败的努力。那些以强迫手段排除异议的人很快就会发现他们是在消灭持异议者。强迫的意见统一只会统一到坟墓中去。"
实际上，从吴思案和余一中案的判决中，我们能够看到，以权利冲突的模式对中国目前的名誉权诉讼进行分析面临捉襟见肘的窘境。我们媒体的主要任务是坚持正确的舆论导向，将媒体预设成言论自由的代言人、捍卫者或者行使者并不符合我国目前新闻规制的现状。我们的媒体从来就没有过美国宪法第一修正案意义上的自由，所以，在谈论言论自由和名誉权关系的时候，尤其是当媒体的报道和一般民众的名誉权产生冲突的时候，简单地把中国媒体言论等同于言论自由和出版自由本身，其结果可能是使得原先在政治上处于优势地位的媒体借助司法赋予它的法律合法性在侵入有限的私人空间时变得更加肆无忌惮。其次，我们并没有一个开放性的舆论空间，任何有关开放性舆论空间的建造都面临管制的威胁。无论是广播电视、平面媒体、还是电子网络，都存在各种各样的事先限制。另外有关部门还规定，特定政治人物的报道必须要经过事先审批。在这样的背景之下，政治力量会假借名誉权的形式来控制媒体。也就是说，政治会借助法律形式来实现对媒体的管制，因此可能会具有更大的迷惑性。它一方面消除了行政命令式管制可能会引发的反感，另一方面又能够达到旧有行政管制模式同样的目的。名誉权成了某些政治人物乃至于政治力量实现自己特权的新武器。最后，当我们谈论言论自由和名誉权之间的平衡问题时，我们实际上是在谈论现实中不存在的纸面权利与以国家权力为后盾的政治力量之间的平衡。这无疑是永远都不可能实现的。也就是说，将言论自由模式引入名誉权分析框架的一个后果是，越得利者越得利。很可能会出现的情况是，在媒体侵害一般民众的隐私权或者名誉权的案件中，媒体有较高的胜诉率，因为媒体相对于一般民众处于强势地位;而在所谓媒体侵害公共人物，尤其是政治人物隐私权的案件中，媒体则频繁败诉，因为媒体相对于政治性公共人物处于弱势地位，这一点前面对东城区法院的判决分析已经揭示得很清楚了。因此，我的结论是，在媒体管制普遍存在的前提下，在名誉权案件中引入言论自由进行所谓的名誉权和言论自由的利益衡量，我们得到的可能是一个最糟糕的结果。
五、走向名誉权案件的一般理论
考虑到国内媒体的特殊性，在名誉权问题上，我们不再是去考虑如何实现言论自由与名誉权之间的平衡，而是从完善名誉侵权的基本要件入手，也就是说，从非常技术性的角度入手，尝试建立一个相对比较完整的名誉侵权的体系。如果我们能够清楚确立名誉侵权的规则，至少可以一定程度上约束司法的恣意，缓解现行名誉权制度设计所带来的胜者通吃的局面。 首先需要区分公共人物与非公共人物。在公共人物的名誉权官司中，原告必须证明被告的实质恶意或者是对事实的贸然不顾。在非公共人物的名誉权案件中，在客观真实、法律真实和新闻真实三者之间，应当彻底放弃以客观真实作为媒体的证明标准，由于及时、迅捷是
新闻的生命，媒体不可能花几个月的时间去核实一条新闻，否则，它报道出来的时候已经是旧闻了。此外，媒体不是法院，它也没有法院所具备的法律依据、权威和条件去求得法律真实。如果以法律真实来要求媒体，那么将会扼杀媒体的言论空间，责任政府、为民服务缺少媒体监督将会沦为口号。所以，判断的标准只能是新闻真实，有关媒体真实证明义务之要求，应当从媒体或其他表意人必须自行证明言论内容确属真实之举证责任之要求，变成只需相当理由确信其为真实者就可以了。
其次对法人和自然人进行区分。法人属于公共人物。法人为原告的案件，一律适用公共人物名誉权案件的法律规则。美国法对公共人物和企业的名誉权进行的严格限制值得我们参考;此外应当将公共人物的概念引入我国名誉权法律体系已经成为我国法学界的共同认识;至于国内判例的发展，我们前面讨论的范志毅案的判决表明司法界也已经接受这个案件。所以，无论是比较法上的观察，国内学者的主流观点还是司法界对这个问题的认识，都提醒我们在这个问题上已经存在相当的共识。只要立法者是真正关注和倾听法学界和社会一般民众在这个问题上的主张和立场的，那么，公共人物名誉权保护受到限缩的共识就应该成为我们的名誉权保护的基本原则。
最后，名誉侵权的法律要件中，除一般侵权的三个要件之外，应当引入"公开"这个要件。司法解释已经意识到这个问题，但是，其规定却违反了法律本身的精神。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第2条规定："有关机关和组织编印的仅供领导部门内部参阅的刊物、资料等刊登的来信或者文章，当事人以其内容侵害名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。"因为，名誉权的规定本来是为防止自己社会评价的降低，在给领导人阅读的内参上发表文章，对原告名誉权的侵害在许多场合要远远超过普通场合对名誉权的侵害。
另外，在内参上发表也是公开的一种形式。有损害必有救济，是法律的原则。而最高法院的这一司法解释恰恰剥夺了对当事人产生严重损害的侵权行为的救济权。
在现行政治体制不可能短期内发生变化的前提下，我们仍然可以有所作为，那就是通过以上几个方面的措施去完善有关名誉权规定，确立民众的合理预期。法律规则的明晰，加上法官司法的协力，至少能够做到很好保护公民的名誉权，而另一方面，也不至于损害媒体本来就有限的言论自由空间。
附录：美国法中的名誉侵权
一、普通法侵害名誉权的构成要件以及抗辩：
(一)在普通法中，侵犯名誉权有三个构成要件：
原告首先必须表明，被告对原告有损害名誉权的言论(defamatory
statement)。所谓损害性言论，指任何会对人们产生不利影响的言论，必须要指出的是，在普通法传统之下，没有死者名誉权的说法，所以更不存在对死者名誉权保护的问题。关于损害性言论，还必须做一些说明：(1)必须是有关诚实、忠诚、德行或者道德方面的言论。(2)该损害性言论必须是"和被告有关的"，也就是说，对于一个理性的读者、观众或者听众来说，他们会指认出该言论所指向的人就是原告。如果言论所涉及的对象是一个群体，可以把它们分为大团体和小团体。如果损害性言论指向的是大团体，那么，任何人都没有诉讼的权利，如果是小团体，那么该团体的每个成员都可以起诉。(3)保护的是名誉，而不是名誉感，采用的是客观标准，即他人是否因为该言论而降低对原告的评价。(4)仅仅侮辱或者点名并不足以成为一个要件：言论必须有其具体的一面;被告宣扬有关侵害原告名誉权的事实;观点性的言论也可能成为侵害名誉权的言论，但这仅限于只有在观点是建立在对某些具体事实的主张的基础上的情形。(5)显然恶毒的言论会侵害名誉权。比如汤姆到处宣扬约翰在华盛顿时住的是加州旅馆，如果约翰能够证明加州旅馆是家卖淫的黑店而且众所周知，那么，前面所宣扬的就属于显然恶毒的言论。
第二个要素就是公开。在名誉权案件中，公开指的是，信息已经传递给了第三人，而且该第三人知道这种信息会损害一个人的名誉。(1)向原告说一些可怕的事情不会伤害原告的名誉权。(2)只要被告告诉了原告之外的第三方，就满足了"公开"这个要件。(3)由于侵害名誉权涉及名誉，为了充分证明名誉权确实造成了损害，那就意味着被告必须已经向原告之外的第三方披露了相关信息。
构成要件的第三个要素是损害，但是这个要素只是在某些情况下才是必须的，这取决于侵害名誉权是以诽谤还是以侮辱的形式出现。所谓诽谤是指以永久形式出现的侵害名誉权言论，比如说，书面的、录音的和录像的。而侮辱则是指口头的诽谤，即侵害名誉权的言论是通过口头方式表现出来的。(1)损害和诽谤，由于诽谤是永久性的，原告不需要证明具体损害(specific damage)，在这种情况下，通常推定一般损害(general damage)已经发生。(2)损害和侮辱：原告必须证明存在具体损害，除非这种侮辱属于4种slander per se中的一种，那么，我们推定损害存在。这时，原告不需要证明损害存在。(3)属于slander perse的四种情形：a.关于原告业务或者职业的言论;b.关于原告犯下了道德上令人憎恶的罪行言论(漏税、性骚扰、谋杀等);c.关于妇女不贞洁的陈述，比如说某位单身女性性生活频繁，或者说她有很多的性伙伴。与很多人有性关系对妇女来说是具有损害性后果的，而这一规则对男性并不适用。我们从这一规则当中也感觉到其陈腐的男权主义的味道，然而，这就是普通法的规则;d.有关原告患有某种令人厌恶的疾病的言论，只有两种疾病属于这条规则的范畴：麻风病和花柳病。而纽约州，宣扬他人是同性恋会被看成是slanderper se.在这四种slander perse之外的侮辱案件中，原告都必须证明具体损害，即实际经济损害的发生，比如说失业或者营业额的下降。仅仅非经济的损害，比如社会声誉的减低是不足够的。
普通法中关于侵害名誉权的案件构成要素的规定中，没有过错的要求，无论故意还是过失都可能构成侵害名誉权。比如说，医生告诉病人得了疱疹，但医生在说话的时候忘记关上麦克风，从而泄露了病人的病情。这时候，医生的行为就构成了对病人名誉权的侵害。
(二)被告的抗辩理由：
1.同意：包括明示的和暗示的同意。
2.事实(如果有关言论涉及的问题不是公共事务)。在私人情况下，被告必须要证明，侵害名誉权的材料是事实。如果他能够证明他所说的事实，那么他就无须为其言论负责。这是在非公共事务情景中对普通法侵害名誉权的完全抗辩。普通法假定所有的人都是好人，而推定侵害名誉权的言论本身是捏造的，除非有反证。普通法对于事实的要求曾经非常严格，它不接受被告的下述抗辩，即自己的陈述和事实只在一些不重要的方面存在错误。对真实性的细节要求之程度体现在1851年SharpevStevenson案件中，该案判决书的开头这样写道，"当被告诽谤原告在某时某地和A发生性关系的时候，被告不能仅仅通过证明原告是在另一时间和另一地点和A发生性关系来证明自己言论的合理性。"这一判决结果在当时就遭到了批评。而波斯纳法官在Haynes v. Alfred A. Knopf一案中也表达了和批评意见相同的观点，"本质真实的原则是建立在这样的认识之上的，即那些对原告的名誉不造成任何进一步损害的错误也不会造成对名誉权法律所保护的惟一的利益的损害。"
3.豁免：
(1)绝对豁免：有两种情况，都要取决于被告的身份。
a.夫妻之间的交流，如果丈夫向妻子诽谤第三人，第三人不能起诉该男子，因为夫妻之间的床头话享受豁免的特权。
b.政府官员在履行政府职责时的言论或陈述，比如司法程序中检察官的陈述，或者立法程序中议员们的辩论。
(2)相对豁免：主要是出于公共政策的考量。
a.必须有充分的对社会有效的理由来披露，比如说，推荐工作、信用报告及警察调查。
b.相关信息必须和该社会有效的理由具有关联性。被诉侵害名誉权的言论必须符合其披露是为了实现该社会有效的目的。
c.被告必须出于善意，也就是说，他合理相信，他所说的是确切的。比如说教授推荐一位学生做法官助理，如果他在推荐信中说该学生曾经作弊，结果这不是事实，如果教授能够证明其行为符合上面的三项要求的话，他将能够获得豁免，但是，如果他在推荐信中说，该学生曾经患有某种疾病，那么他将不能获得豁免，因为，这一事实和其写推荐信的目的无关。
二、美国宪法上的侵害名誉权案件(第一修正案意义上的侵权)
如果侵害名誉权的相关言论是公共事务或公共人物(public concern/ public figure)，那么它就属于宪法意义上的侵害名誉权的案件。
在涉及公共人物的名誉权案件中，原告除了要满足普通法上侵害名誉权的三个要素之外，还要证明被告捏造事实和被告故意，而且这种故意必须是实际恶意或者是贸然不顾事实真相。如果案件涉及的是一般公众，而其问题是公众所关心的事务，原告需要证明被告捏造事实，至于主观过错，无论故意还是过失，都可能构成侵权。原告既可以像公共人物案件中那样，证明被告有实质恶意或贸然不顾事实真相，也可以证明被告对于事情的真实与否有过失，而且自己受有实际损害。