携带凶器盗窃"凶器"的认定

　　摘 要 在目前的司法实务中将“凶器”作为区分携带凶器盗窃与普通盗窃罪的重要标志，但是并不代表所有携带凶器盗窃的行为都应一律入罪，为了防止扩大入罪范围，有必要对携带凶器盗窃“凶器”做出严格的限定。本文采用了历史研究方法追溯到国外刑事立法关于携带凶器盗窃的规定并结合案例分析和逻辑分析的方法对我国司法实务和相关立法分析，从而能够得出对携带凶器盗窃“凶器”的认定标准，即在“凶器”的认定中应当坚持主客观相一致的原则。 　　关键词 凶器 杀伤力 限制解释 　　作者简介：李溪溪，内蒙古大学法学院硕士研究生。 　　中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-066-03 　　在携带凶器盗窃独立入罪之前经常会出现一些采用携带凶器盗窃的盗窃形式经常又因为数额达不到盗窃罪的要求而无法对其定罪处罚的问题，进而导致犯罪分子有恃无恐、逍遥法外的现象。携带凶器盗窃独立入罪后使得携带凶器盗窃型行为的认定不再受盗窃数额的限制从而有效的解决了上述问题。但是司法实践中在处理携带凶器盗窃的情形时，认定标准不一，有的“过松”或者有的“过紧”，虽然随后两高出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》对司法机关在具体应用中处理携带凶器盗窃的案件具有一定的合理性和指导性，在司法实务中大都是按照首先先看行为人身上是否携带器械，再判断该器械是否属于凶器，然后根据情况定罪处罚这种判断顺序来处理携带凶器盗窃的案件的。但是在具体的司法实践中仍然缺乏认定凶器的统一标准，在实践中对凶器的认定单凭《�I窃解释》难以把握，应进行进一步的探讨。如下述案例： 　　2014年10月31日，陈某和孔某二人驾驶一辆银白色起亚轿车携带弩、毒针、药丸，用弩将被害人张某家养的一只狼狗射倒在地并下车将狗抱上车。在二人驾车离开过程中被被害人张某发现，张某扒在车窗上阻止孔某拖带张某驾车逃离，陈某持“扳手”打伤张某的手和头部，并将其推离轿车摔倒在地。经公安司法鉴定中心鉴定：张某伤情属轻微伤；经价格认证中心鉴定：被抢狼狗价值480元。此外陈某张某于2014年10月份携带弩、毒针、药丸，用投放毒药的方式先后将王某甲、王某乙家的狗毒死后偷走，经价格认证中心鉴定分别为320元、480元。在本案中第二次和第三次盗窃中凶器的认定对至关重要，因为在第一次盗窃张某狼狗过程中陈某和孔某为了窝藏赃物抗拒抓捕当场使用暴力致使张某轻微伤此时已经转化为抢劫罪。而第二次和第三次的盗窃数额都没有达到普通盗窃罪所要求的数额标准，若是认定为携带凶器的话则可以被评价为携带凶器盗窃罪，此时陈某和孔某将会以盗窃罪和抢劫罪数罪并罚。在此案中陈某和孔某的辩护人提出弩不是凶器，进而得出陈某和孔某的第二次和第三次盗窃不能被评价为携带凶器盗窃此种辩护意见。从此可知是否被认定为“凶器”将对携带凶器盗窃的研究至关重要。 　　一、对凶器的理解 　　由于盗窃的高发性，各国刑法都对盗窃罪有较为细致的规定，尤其对携带凶器盗窃这种具有潜在危险性的犯罪都做出了相关的刑法规定。从此可以看出各国对凶器的相关理解比如： 　　《意大利刑法典》第625条盗窃罪加重情节规定：“如果犯罪人对物采用暴力，或者使用任何欺诈手段；如果犯罪人在身上携带着武器或麻醉品，但没有使用；”《瑞士联邦刑法典》第139条盗窃罪中第三款规定，“具备下列情形之一的，处10年以下重惩役或6个月以上监禁刑：为盗窃目的而随身携带射击武器或其他危险武器的。” 　　而在芬兰将携带危险工具盗窃型的行为独立入罪，《芬兰刑法典》第2条加重的盗窃罪规定：“为了实施盗窃，罪犯及其共犯自己携带火器、爆炸物或者其他类型的危险工具……”。 　　日本刑法中的对凶器的理解参照准备凶器集合罪中：“所谓凶器，除了枪、炮、刀、剑那种性质的凶器之外，也包含可能用作凶器的所谓用法上的凶器。” 　　从以上各国的刑法规范中分别将武器、麻醉品、射击武器、火器以及爆炸物等其他类型的危险工具作为凶器，不难看出凶器是具有杀伤力，能够攻击他人，使人产生危险感与震慑感的从而对他人的人身安全造成潜在的威胁的器具。而日本的刑法中又涉及到了用法上的凶器，这使得对凶器理解进一步加深，但是用法上的凶器又是否具有明确的限制范围呢？有学者认为“凶器是指足以对他人的生命、身体或安全构成威胁，具有杀伤性、危险性的器械，凶器种类并无限制，凡客观上足以对他人的生命、身体、安全构成��胁，具有危险性的凶器均属之，且只需行窃时携带这种具有危险性的凶器，即为已足。”在日本的判例中也体现出作为凶器存在的器具必须在外观上具有使人产生危险感、不安感。 　　在我国，关于对凶器的理解学界主要有两种观点：一种观点是“杀伤力说”，认为凶器必须具有一定的杀伤力，是能够用于或者可能用于杀伤他人的器具，如果行为人在犯罪过程中意图杀伤他人，但是却使用了不具有杀伤力的物品，则不能被认定为凶器。诸如，行为人携带空矿泉水瓶进行�I窃，即使在盗窃的过程中使向被害人投掷、击打，因其不具备杀伤力，也不能将此认定为凶器。同样的，如果行为人携带假枪进行盗窃行为，就也不能被认定为携带凶器盗窃。另一种观点是“威吓说”，认为凶器既包括能够导致他人死亡具有一定杀伤力的器具，也包括通过对被害人的威吓可以造成被害人精神恐慌的器物。按照该说法，行为人即使是携带对被害人没有现实杀伤力的假器具，只要对被害人有一定的威慑力，被害人可能认为其是真正的凶器，都会被认定为“携带凶器”。按照这种观点，携带假枪进行盗窃的，也会被认定为携带凶器盗窃行为。 　　携带凶器盗窃入罪的原因是由于其不仅侵犯了公民的财产权利，还对公民的人身安全造成威胁，但若是将对被害人没有杀伤力，但是可能造成被害人一定精神恐慌的器物作为凶器理解的话，这就扩大了凶器的打击面，有违立法者的立法本意。因此综上笔者认为对于凶器的理解应该采用应当�取“杀伤力说”， 凶器是必须具有一定的杀伤力，能够用于或者可能用于杀伤他人的器具。即这种杀伤力是现实存在或可能存在的，就如上述所涉及的携带假枪进行盗窃的，不可能对被害人造成现实的杀伤力，也不对其人身安全造成潜在的威胁，就不应视为凶器。因此凶器是具有杀伤力，能够攻击他人，使人产生危险感与震慑感的从而对他人的人身安全造成潜在的威胁的器具，但是并不要求其像携带凶器抢夺中的凶器要求具有足以杀伤他人的器物。 　　二、 司法实务中对携带凶器盗窃的“凶器”的界定 　　在新《盗窃解释》中可以看出将携带凶器盗窃的“凶器”界定为两个层次：其一为国家管制器械；其二是为了实施违法犯罪而携带的其他足以危害人身安全的器械。从此可以看出将其分为了国家管制器械这种性质上的凶器，和为了实施违法犯罪而携带的其他足以危害人身安全的器械这种用法上的器械。 　　从《盗窃解释》中可知在具体的凶器的认定时采取了应采取客观与主观相结合，不仅考量行为人所携带器械的客观危险性，还要结合凶器的主观用途。 　　在案件发生后司法机关通常采用了先看行为人身上是否携带器械，再判断该器械是否属于凶器，该种器械就既包括性质上的凶器还包括可作为用法上的凶器的器械。但在判断该器械是否为凶器的仍然缺乏统一的标准。如上述案例中司法机关认定弩为凶器，而辩护人提出弩并不是凶器的辩护意见，辩护人认为弩在第二、第三次盗窃中并未使用，犯罪人主观上并没有也不会对被害人使用，且并未打算通过携带的凶器震慑被害人或者抗拒抓捕。根据案件事实可以看出犯罪人在第二、第三次盗窃行为中弩只是其作案工具，只是为了能够以对物投毒的工具。因此根据主客观相结合的原则弩不应认定为凶器。 　　而在司法实践中行为人携带了器械进行盗窃，一般这种认定需要公安机关当场查获，或者有被告人供述、监控视频等证明行为人确实携带了该器械进行盗窃；其次当确定行为人携带了凶器进行盗窃行为时，一般推定为行为人是有意携带的，除非行为人能够通过确切的证据证明确实是无意携带外。最后，在证明行为人是出于故意携带了凶器进行盗窃后，可分为两种情况：行为人如果携带的是国家禁止携带的性质上的凶器，由公安机关出具证明文件加以证明；行为人携带的如果是可被用作凶器的其他器械，那么就由行为人进行证明携带该器械的合理性或非犯罪目的，否则就应当将其认定为凶器。 　　在司法实务中的往往这种凶器与作案工具的辨别和界定将成为其影响携带凶器盗窃该罪是否成立的关键。作案工具即行为人为了完成盗窃而使用的工具，因此作案工具的范围大于凶器的范围。由于盗窃本身就是具有一定的技术性，因此盗窃过程中有些盗窃行为会借助特定的作案工具，如盗窃电缆所用的一般的刀具、用来撬开门窗所用的铁棍等，其在性质上不属于国家管制类器械，虽然其所谓的刑事违法性也不能通过其携带行为本身反映出来，但是在司法实践中行为人通常运用此类工具来排除妨碍或者实施犯罪，进而导致了“凶器”和“作案工具”竞合之局面，因此最终此类工具性质的认定将影响定罪量刑。笔者认为，司法实践中不能对盗窃过程中所使用的作案工具都不加以区别的认定为“凶器”，这必将使得“凶器”的范围扩大，从而出现过苛之嫌，违背了立法的本意及刑法的谦抑性。就如微型刀片、万能钥匙等就不能视为凶器否则携带凶器盗窃将会向极端化发展，将会出现“恐怕行为人行窃时只能赤身裸体，否则均可能成立携带凶器盗窃罪。”“对于武术高手，尽管其行窃时赤手空拳，造成的危险也远比舞刀弄棍的鸡鸣狗盗之徒高的多，但实际上仅定普通盗窃。” 　　如上所述凶器与作案工具竞合时，若作案工具为国家管制类器械时可以不考虑其是否实际使用该器械，或着携带该器械的主观意图是否为了作案应该将其一律认定为携带凶器盗窃；若作案工具为国家非管制类器械时该器械是否具有明显的杀伤力是首要的判断事项，若存在再判断行为人的主观意图是否为实施违法犯罪或者震慑被害人、抗拒抓捕等原因，若是为此而携带该器械的，那么该行为的危害性类似于携带国家管制类器械的危害性，应该将其认定为携带凶器盗窃。 　　三、携带凶器盗窃“凶器”的认定标准 　　综上所述，笔者认为应从立法者的原意的立场出发对凶器作限制性解释。其一，盗窃一般表现为平和性的秘密性的窃取，而携带凶器盗窃也并没有脱离其盗窃罪的本质属性即使得行为人进行暴力犯罪的可能性降低， 因此一般情况下在携带凶器盗窃过程中，行为人不会使用凶器反抗，这样不利于其顺利的实施盗窃行为。所以应对凶器作限制性解释，如若不然在司法实践将所有携带凶器盗窃行为一律入罪定刑，必将导致人力、物力、财力等方面巨大的耗费，在实践上也将变得不易操作，无疑也加深了当前非常突出的司法资源供需紧张的情形。其二，从《盗窃解释》中可以看出体现了认定凶器应当坚持主客观相一致的原则。如非国家管制器械系应当具备如下两个客观标准要素：其一是“为了实施违法犯罪”的主观意图，其二是“足以危害他人人身安全”。应该结合行为人所携带器具本身的特征以此对上述的两个要素进行具体的认定。而所携带器具本身的特征应首先考虑该器械的杀伤力、威胁力，即该凶器是否能够杀伤他人，如上述的假枪则不可能具备杀伤力。其次，该器具被携带和被使用的盖然性程度是否符合社会公众的一般观念，以及盗窃行为发生的现场如盗窃电缆是必将携带切割电缆所用的一般刀具。 　　综上所述，笔者认为对携带凶器盗窃“凶器”应进行限制解释，对其认定应从客观危险和主观用途两方面根据具体案例来判断。 　　（一） 客观危险的认定标准 　　从客观危险的标准方面就要求了凶器本身的物理属性即其具有杀伤力。在客观上行为人所携带的凶器具有杀伤他人、足以给他人生命健康造成现实上的伤害的可能性。对凶器，此客观上杀伤力的认定标准应结合该器械的物理属性，如大小、长短、轻重，综合判断该器械是否容易给他人造成伤害。容易给人体造成伤害的，可以认定为凶器，如果行为人携带的器械在客观上不会给他人的生命健康造成威胁，不具有杀伤他人的可能性，就不能被认定为凶器。如前文列举过的假枪，因其本身不具有杀伤他人也不能给他人生命健康造成威胁的可能就不应该被认定为凶器。而如盗窃中行为人使用的铁撬虽系为盗窃工具但其本身的物理属性是不可否认的，其对被害人的人身安全具有潜在的威胁。 　　具体的案件中，行为人携带凶器盗窃的目的是为了在被发现时使他人对凶器产生畏惧的心理，从而达到抗拒抓捕、顺利逃走的目的。凶器的杀伤力体现在其能够使被害人产生畏惧心理。所以受害人的感受、受害人对危险感的判断是我们认定凶器的重要因素。但由于受害人的个体差异性对其危险感的判断存在差异。面对同样的器具时老人可能具有强烈的危险感，而身强体健的人就可能不易产生危险感，因此应该看该器械是否能使社会大众产生危险感，对其人身安全造成潜在的威胁。 　　（二）主观用途的认定标准 　　如上所述凶器分为性质上的凶器和用法上的凶器，虽然作为性质上的凶器即国家禁止个人携带的器械如枪支、爆炸物、管制刀具等并不要求其用于违法犯罪或者抗拒抓捕，只要其发现行为人携带了该器械就可，但也需要行为人对该器械具有主观的认识，即意识到该器械，如若不然也不能认定为凶器，如行为人盗窃了一辆车作为交通工具方便其去实行盗窃，而车的后备箱中具有管制刀具，其并不知，因此当被抓获时根据主客观相一致的原则就不能将该管制刀具认定为“凶器”。 　　作为用法上的凶器即国家非管制器械要求其考虑行为人对此的主观用途，其是否是用于违法犯罪或者为了震慑被害人抗拒抓捕等主观目的。如若行为人携带器械是为了将其作为作案工具，为作案提供便利，并不是针对人，那么就不应当将其认定为“凶器”。因为行为人携带的器械是为了方便作案，主客观并不符合“凶器”的标准，即没有对人使用的故意，也没有对人的生命健康产生威胁。反之，若行为人携带的器械是为了逃跑、抗拒抓捕，则应认定为携带凶器盗窃。而且行为人对于其携带了凶器进行盗窃，其主观上对携带凶器的行为应具有认识，反之对其无认识，并未打算通过携带的凶器震慑被害人或者抗拒抓捕，就不成立携带凶器盗窃，只能成立普通的盗窃罪。例如维修工人在下班回家的路上临时起意进行盗窃行为，但对其携带的工具箱无意识的，并未意图使用工具箱里的工具，就只能认定为普通盗窃行为，而不能认定为携带凶器盗窃。 　　综上所述应在认定“凶器”时采用主客观相结合的标准，具体案例具体分析，防止其客观归罪或者主观归罪。 　　参考文献： 　　[1]中国裁判文书网：（2015）定刑初字第00106号. 　　[2]黄风译.意大利刑法典.北京：中国政法大学出版社.1998. 　　[3]徐久生译.瑞士联邦刑法典.北京：中国法制出版社.1996. 　　[4]于志刚译.芬兰刑法典.北京：中国方正出版社.2005. 　　[5][日]西田典之著.刘明祥、刘昭武译.日本刑法各论.北京：中国人民大学出版社.2007. 　　[6]林山田.刑法各罪论（上册）.武汉：武汉大学出版社.2012. 　　[7]王飞跃.侵犯财产罪专题研究.长沙：中南大学出版社.2010. 　　[8]林东茂.刑法综览（修订五版）.北京：中国人民大学出版社.2009. 　　[9]甘添贵.体系刑法各论（第二卷）.台湾：瑞兴图书公司出版.2000.