论国际法上的灭绝种族罪
一、灭绝种族罪的历史渊源
1948年12月9日，联合国大会通过的《防止及惩治灭绝种族罪公约》 (以下简称“灭种公约”）第一条明确规定：“缔约国确认灭绝种族行为，不 论发生于平时或战时，均系国际法上的一种罪行，承允防止并惩治之。”毫无 疑问，灭绝种族是国际法上的一项罪行。国际法院在对《灭种公约》作出保留 的咨询意见中指出：“本概念所引起的第一个后果是公约所强调的原则，即使 没有条约的义务，也被文明国家认为对各国具有约束力。”有的国际法学者甚 至主张，防止并惩治灭绝种族罪己成为国际法中强行法（jus cogens)的规则。 灭绝种族的历史相当久远，大概从人类社会产生了氏族和部落，氏族或部 落之间发生了仇杀与战争时，灭绝种族的行为就业己存在了。然而，将灭绝种 族作为国际法上一项可惩罚的罪行，却只是近几十年的事情。1944年，波兰著 名的国际法学家、现代国际刑法的先驱_拉菲尔莱姆金教授在其名为《轴心国 占领欧洲后的统治：占领的法律、政府的分析与补偿的建议》一书中首先使用 了 “灭绝种族”这个词。“genos”在古希腊文中是“人种、民族或部落”的 意思，“caedere”在拉丁文中是“屠杀、消灭”的意思，将这两个词合在一起， 便构成了 “灭绝种族”这个单一的名词。
惩治并防止灭绝种族的罪行是国际法上，特别是国际人权法和国际人道主 义法中的重耍内容。早在1648年，在为现代国际法奠定了基础的威斯特伐利亚 会议上所签订的和平条约中，就明确规定了对宗教少数派的保护问题.可以说， 现代国际法从一开始，就注意到保护民族、人种、种族和宗教的群体的问题。 以后，在双边的国际条约中，此类条款时有出现，例如，1829年，在俄罗斯与 奥斯曼帝国签订的和约中就有保护天主教少数群体的条款.在第一次世界大战 中，土耳其屠杀亚美尼亚人的暴行引起了全世界的震惊。1915年5月24日， 法国、英国和俄罗斯发表联合声明，认为这是一起反人类、反文明的暴行并要 求对此项暴行的肇事者追究个人的刑事责任.在1919年的巴黎和会上，与会各 国代表强烈遣责了屠杀亚美尼亚人的罪行，迫于国际压力，土耳其法院依据其 国内法缺席审判了该事件的肇事者，包括前内阁的部长和政党领袖，并将肇事 者判处死刑或无期徒刑。第一次世界大战以后，欧洲各国签订了许多保护少数 民族的双边条约，常设国际法院认为，这些有关少数民族的条约旨在“确保一 国国内法中的某些群体的权利，其人口构成在人种、语言和宗教方面与该国主 体人口不同，确保这些群体与主体人口和平相处与友好合作；与此同时，保留 其与人口大多数有所区别的特性并满足其特殊的需要。”这些条约在某种程度 上推迟了纳粹德国在某些地区的灭绝种族法律的实施，成为了现代国际人权法 律系统的先驱。然而，这些条约并没有能最终阻止纳粹德国的种族灭绝政策， 在第二次世界大战之中，有成千上万犹太人在德国占领区受到残酷的迫害而致 死。在战后的纽伦堡审判中，对德国战犯的起诉书中首次使用了 “灭绝种族” 这个词，起诉书中指控被告“在某些被占领区针对平民故意地和有系统地实施
灭绝种族，即消灭种族的或民族的群体，毁灭特殊的种族和人民的某一阶层、 民族、种族或宗教群体，特别是犹太人、波兰人和吉卜赛人。”纽伦堡国际军 事法庭在1946年9月30日至10月1日发表的最后判决中虽然没有使用“灭绝 种族”这个词，但是，判决书中所列举的大量犯罪事实实际上就是灭绝种族的 行为。拉姆金教授指出：“在纽伦堡审判中所出示的证据充分印证了灭绝种族 罪的概念。” 50多年以后，卢旺达国际刑事法庭也指出：“纽伦堡法庭所起 诉的罪行，主要是对犹太人的大屠杀和„最后解决‟，就是灭绝种族罪的构成， 但在当时还不能使用这个词，因为在此之后，灭绝种族罪才有了明确的定义。”
纽伦堡国际军事法庭作出最后判决之际正值第一届联合国大会在伦敦召开 之时，古巴、印度和巴拿马三国耍求将种族灭绝问题列入大会议程并向大会提 交了决议草案。1946年12月11日，联合国大会通过了有关惩治灭绝种族罪的 96 (I)号决议。该决议指出：“正如谋杀拒绝人类个人的生存权利一样，灭绝 种族拒绝了整个人类群体的生存权利。这种对生存权利的拒绝震撼了人类的良 知，对人类、对这些人类群体所代表的文化及其他贡献，造成了巨大的损失， 完全违反了道德的法律和联合国的精神与宗旨。” “对灭绝种族罪的惩罚是国 际社会关心的事情。” “灭绝种族罪是违反国际法的罪行，遭到了文明世界的 遣责。”该决议还耍求联合国经社理事会对此问题进行必要的研究并起草有关 灭绝种族罪的公约草案，提交下届联合国大会审议。经过联合国大会两年的审 议与讨论，终于于1948年12月9日通过了《灭种公约》。现在，该公约已有 130多个缔约国，成为缔约国较多的国际公约之一。《起诉应对1991年以来前 南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道主义法行为负责的人的国际法庭规约》 (以下简称“前南国际刑庭规约”）第4条，《卢旺达国际刑庭规约》第2条 和《国际刑事法院罗马规约》（以下简称“罗马规约”）第6条都一字不动地 照搬了《灭种公约》中关于灭绝种族罪的规定。
二、灭种公约中受保护的群体
《灭种公约》第二条规定：“灭绝种族系指蓄意全部或局部消灭某一民族、 人种、种族或宗教团体。”公约中所列举的团体是穷尽的，不包括“政治的”、 “经济的”、“文化的”和“语言的”等团体。由于公约中受保护团体的规定
是限制性的、狭隘的，因此，自公约通过后近四十年来，还没有一起种族屠杀 的事件能适用该公约的条款。这种情况直到卢旺达国际刑庭作出有关灭绝种族 罪的第一个判决以后才得以改观。
“团体”是国际人权法律文书中经常使用的一个词，其含义是由个人所组 成的、但不只一个人的群体。在种族灭绝的问题上，最初，团体是与少数团体 或少数民族通用的，在第一次世界大战以后的欧洲国家的宣言与双边条约中， 团体的含义就是就其母国而言的少数民族。《公民权利和政治权利国际公约》
第27条的规定中，团体也是少数人的含义。但在公约通过后40多年来的的国 际实践表明，团体的含义过于狭隘，限制了公约的适用范围，应该对团体作更 广义的解释，如在团体的含义中应去掉数量的含义。在一个被外族占领的国家 里，遭受灭绝种族的团体，对该外族和对其本国而言，都可能是大多数人的团 体。《灭种公约》第2条第5款规定的“强迫转移该团体的儿童至另一团体”
也是一种双行道的情况，也就是说，在一些情况下，多数人团体的儿童也可能 被转移到少数人的团体，从而达到灭绝种族的目的。
《灭种公约》所列的4类被保护的对象，即民族、种族、人种或宗教团体， 实际上是一个相当模糊的概念，特别是前三种团体，在实践中往往是一回事， 定义是非常不精确的。以卢旺达的图西族和胡图族为例，在历史上，图西族是 游牧民族尼罗底克部落的后裔，以放牧为生，个子高大，鼻梁也较高，而胡图 族则被认为是属于非洲南部或中部的班图人，以农业为主，个子比较矮小，鼻 梁扁平。但是，随着部落之间的相互交往，相互通婚，两族之间的差别日益缩 小，两族使用同样的语言，信奉同样的宗教，具有基本上同样的文化。在比利 殖民者来到非洲的时候，区别这两个民族就己相当困难，比利时殖民者只能依 靠其所颁发的身份证和拥有牛群的数量，进行人为的区别。在前南斯拉夫的境 内的情况也一样，几乎所有前南境内的民族都是斯拉夫人，在人种与种族上没 有区别，至于民族与宗教，在历史上是经常变化的因素。在这种情况下，在司 法实践中，如何确定受保护的团体呢？卢旺达国际刑庭在其判例中提出了一个 客观的标准，即犯罪人的主观意识标准。在阿亚施玛案和卢津达纳案中，卢旺 达国际刑庭认为种族团体是“由其他人，包括犯罪的实施者所确定的团 体。”因此，确定图西族是一个种族团体的根据是政府颁发的官方身份证明以 及罪犯实施灭绝种族罪的对象。这种判断方式的优点是简单明了，易于操作， 犯罪者的主观因素起到了决定性的作用，但是，如果允许由犯罪者来决定所犯 的罪行，在法律上是十分荒谬的。事实上，《灭种公约》中所列的四类团体只 是大致上提出了一个客观的标准，像一个正方形的四边，界定了受《灭种公约》 保护的范围。这四类团体不但相互重复，而且更重要的是相互补充，相互界定。 如在公约起草时，公约中列出“人种”团体的主要目的，是为了限定“民族” 的含义，使其不致干与“政治的”团体相混淆。相对而言，人种和种族是一个 人生而具有的，相对固定的，而保护少数民族和宗教团体则是由于历史原因而 在实践中逐步形成的。
常设国际法院在解释欧洲有关保护少数民族的条约时，曾对民族作出了定 义：“就传统而言，„民族‟就是居住在某一国家或某一地点的人的群体，具 有自己的种族、宗教、语言和传统，以种族、宗教、语言和传统团结在一起， 形成凝聚力，保持自己祟拜的形式、遵守信条，根据本民族的传统和精神教育 下一代并相互予以协助。” “民族” 一词在原意上是与“少数民族”同义的， 但在现代的观点来看，民族的概念也包括了多数民族。至少在英文中，民族和 国民是一个词，因此，《奥本海国际法》指出：“作为一国国民的人的概念， 不能与作为由种族所组成的民族的成员的概念相混淆。”在大多数的情况下， 民族和种族是同一个概念，但在有些情况下，一个民族则是由许多种族所组成 的，如在非洲的许多的国家里就有这种情况。
“种族”和“人种”在一些语言中是相互混用的，在波利维亚和巴拉圭的 刑法中，有关灭绝种族罪的条款中，就没有“种族”这个词，也许立法者认为， 使用这个词是多余的，没有必要的，甚至会引起误解。根据《牛津大辞典》的 解释：“种族为一群具有共同的祖先与渊源的人。”卢旺达国际刑庭认为“公 约对种族团体的定义基于与特定的地理区域相联系的、遗传的外貌特征，而不
考虑语言、文化、民族或宗教的因素。”纽伦堡国际军事法庭在论述对犹太人 的迫害时，曾提及在德国的犹太法官由于“种族的原因”而被排除在法庭之
外。1965年12月21日联合国大会通过的《消除一切形式种族歧视国际公约》 和1973年11月30日联合国大会通过的《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》 都使用了种族的概念。但是，在1978年11月27日联合国科教文组织通过的 “关于种族与种族偏见的宣言”中则从根本上摈弃了种族的概念，该宣言指出： “所有人类都属于同一物种并源自共同的祖先。”这种提法从生物学的角度来 看，也没有什么错误。但是，从社会学的角度出发，种族的概念在研究种族歧 视、种族隔离的问题上仍具有现实的意义。因此，外貌上的遗传待征仍被卢旺 达国际刑庭作为种族的最基本的特性。
在起草《灭种公约》的最初提案中并没有人种（ethnical)的概念。在讨 论中，瑞典代表团提出了这个概念，其理由是民族（nation)的概念具有政治 的含义，极易与国家与政治团体相混淆。前苏联代表团支持公约中列入人种的 概念，并指出：“人种团体是民族团体的分支，是比民族要小的集体。”但是， 许多国家的代表团都认为人种与种族的概念基本上没有区别。经过表决，人种 的概念以微弱的多数得以通过，列入了公约。许多学者认为：“要区分人种与 种族是相当困难的，最好是对有关的事件同时适用这两个概念，而不去试图区 别两者之间的差异。”人种概念的基础是文化上的，主要在于生活方式和世界 观的共同点，系指由同一习惯、同一语言和同一文化联系在一起的人类群体； 而种族的概念则强调的是遗传外貌上的特征。卢旺达国际刑庭在阿卡耶苏案中 指出：“人种团体系指其成员共享同样语言或文化的群体。”
宗教团体是公约中受保护的团体中最不固定的群体，在公约的起草过程中， 有的国家就曾提出宗教团体是可以自由加入与退出的。但是，从欧洲的历史上 看，特别是第一次世界大战后的保护少数民族的双边条约的主要目的就是保护 宗教性的少数民族，而且，宗教容忍程度则被认为是社会文明与进步的标志。 因此，宗教团体也被列为公约所保护的对象。卢旺达国际刑庭在卡希施玛案中 指出：“宗教团体包括崇拜的教派或方式或具有共同信仰的群体。”对宗教团 体的确定也涉及到对一种宗教派别的确定。联合国人权委员会认为，宗教团体 并不“局限T传统的宗教和与传统宗教相似、具有机构性特点的宗教与信
仰。”但一些邪教却不在受保护的群体之类，如人权委员会曾拒绝给以对麻醉 品的崇拜与散发为主要信仰的“世界教堂大会”以任何保护。对宗教的保护与 对宗教团体的保护是两个不同的概念。在实践当中，对宗教的灭绝往往属于文 化上的种族灭绝，而不是肉体上的种族灭绝，因此得不到公约的保护。
卢旺达国际刑庭在阿卡耶苏案中认为，《灭种公约》旨在保护“稳定的与 永久性的群体”。这种论断受到了学术界的批评。如果公约只保护稳定与永久 性的群体，那么，公约的起草者就应该在公约中明示出这种意图，但公约中却 没有有关这方面的任何规定。受公约保护的民族与宗教团体都是非稳定与非永 久性的团体，任何人可以自由加入与退出。《世界人权宣言》就曾指出，改变 民族或宗教是人的一项基本权利。从各国的国内立法中看，也没有保护“稳定 与永久性团体”的规定。
《灭种公约》中受保护的团体中没有包括“政治团体”，在公约的起草的
过程中，各国代表对此曾进行了激烈的辩论。不少代表团认为，《纽伦堡宪章》 中关于迫害的定义中包括了政治团体，公约理应保护政治团体。但是，前苏联 代表团在其提出的《基本原则文件》中指出：“从科学的观点看，从词源学的 角度出发，灭绝种族的行为从根本上是对人种、民族或宗教团体的迫 害。” “灭绝种族的罪行是与法西斯纳粹主义或其他鼓吹种族仇恨的理论有机 地联系在一起的，即„高贵的‟种族的统治权与„低贱‟种族的灭绝。”为了 使公约早日生效和有更多的国家成为公约的缔约国，公约中受保护的群体中没 有列入政治团体，公约中也没有在受保护的团体中包括经济、社会、语言、残 疾人、老年人和性别的群体。这样，虽然一些大规模地迫害和屠杀平民的行为 不能被认为是灭绝种族罪，但是还是可以被列为危害人类罪而予以惩治的。
三、灭绝种族罪的行为要素
《灭种公约》第2条列出了灭绝种族罪的犯罪行为的清单，这个清单是穷 尽性的。清单中所包括的5种犯罪行为是：1、杀害该团体的成员；2、致使该 团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害；3、故意使该团体处于某种生活状 况下，以毁灭其全部或局部的生命；4、强制施行办法，意图防止该团体内的生 育；5、强迫转移该团体的儿童至另一团体。根据罪行的定义，有些犯罪不但要 证明行为的本身，而且要证明犯罪的结果，以及该结果与犯罪行为的联系。
《灭种公约》中所列的第1、2、5项犯罪行为显然需要证明犯罪的结果，而另 外两项则更为强调犯罪的主观因素。犯罪的行为可以是主动的作为，也可以是 不作为。例如，第3项罪行-故意使该团体处于某种生活状况下-就可以是一种 不作为的犯罪。卢旺达国际刑庭在审理的卡姆班达案中指出：“卡姆班达承认， 在1994年5月3日，他被要求采取措施保护在医院屠杀中幸存下来的儿童，但 他却没有采取任何行动。就在同一天会议之后，这些儿童遭到了杀害。他承认 他没有尽到自己的责任，来保护卢旺达儿童与人民的安全。”这种情况就是一 种不作为的犯罪。
“杀害该团体的成员”中的杀害和国内法中所要求的一样，需要两个实质 要素：首先是被害人的死亡；其次是被害人的死亡是由于犯罪者或其下属的非 法行为或不作为而引起的。该团体的成员的英文中用的是复数，从字而上看， 似乎是要求受害人必须在两人以上，才能构成此罪。实际上却不尽然，1999年 2月，在起草《罗马规约》犯罪构成工作组所达成的一致意见中，“该团体的 成员”系指“一个或两个以上的该团体的成员。”显然，在本条引言中“全部 或局部”的措词系指犯罪的意图而不是指犯罪行为的实质要素。只要犯罪者具 有灭绝种族的意图，并符合了本条规定的条件，即使只杀害了一个人，也构成 了灭绝种族罪。卢旺达国际刑事法庭在阿卡耶苏案中认为，阿卡耶苏参与了受 害人被折磨致死的行为，如果受害人是阁西族，属于受保护的团体，那么，阿 卡耶苏的行为即使导致一人死亡，也构成了灭绝种族罪中杀害该团体成员的罪 行，只是由于受害人是胡图族，不属于受保护的团体，因此，阿卡耶苏的行为 并不能构成灭绝种族罪.“在身体上或精神上遭受严重伤害”的最初的案文是 “以非治疗的目的进行截肢或生物实验。”公约起草者认为，其范围太窄，具 有局限性，因此，才改为“在身体上或精神上遭受严重伤害”的措词。可见，
目前的措词显然包括了生物实验和截肢的情况。对身体上的伤害并不一定是永
久性和不可复原的伤害，但必须是性质严重的。对精神上的伤害可以是由于对 身体上的伤害所造成的，也可以是由其他原因而造成的。致于精神上的伤害是 否是永久性的或不可复原的，各国还存在着不同的理解。美国在批准《灭种公 约》时认为：“第2条第2款中的„精神伤害‟系指通过药物、酷刑或其他类 似手段对精神官能所造成的永久性的损害。”但是，许多学者认为，纳粹德国 集中营给受害者由丁•恐惧和极度不安而造成的精神伤害并不一定是永久性的和 不可复原的。如果将精神伤害限于永久性或不可复原的，那么，公约的适用范 围就会大大地受到限制。强奸与性暴力的犯罪在一定的情况下，也会构成灭绝 种族罪中的“在身体上或精神上遭受严重伤害”的罪行。制定《罗马规约》的 会议文件中也认为，“在身体上或精神上遭受严重伤害”可包括，但不限于， 酷刑、强奸、性暴力的行为或非人道或有损尊严的待遇。
“故意使该团体处丁•某种生活状况下，以毁灭其全部或局部的生命”系指 剥夺或限制某一受保护的团体的基本生存条件，如住房、食品、衣着、卫生、 医疗条件等而使该团体的全部或部分“慢性”地灭绝。该罪行与前两款所列的 罪行不同，并不耍求证明结果。只耍犯罪者强加给受害人生活条件的意图是使 受害人所属的团体全部或部分的毁灭，不论是否达到了这一目的，都可按此罪 处罚。1915年土耳其人对亚美尼亚人的驱逐也应属于这一罪行，因为受害者不 但被剥夺了其赖以生存的土地、水源、牧场和住房，而且，在迁移的过程中， 受害者没有得到足够食品、衣着以及必要的医疗卫生的条件。《罗马规约》的 会议文件中也规定：“有系统地驱逐出家园”也属于《灭种公约》第2条第3 款的罪行。1999年5月10日，在国际法院受理的南斯拉夫诉比利时等国案中， 南斯拉夫指控北约国家“继续轰炸我国的全部领土，污染土地、空气和水源， 破坏国家的经济，使用贫铀弹污染环境，故意使南斯拉夫民族处丁•某种生存状 况下，以达到肉体上毁灭的目的。”尽管不行为与失职都可能导致灭绝种族罪, 但要证明第3款所犯的罪行，则需要比证明简单的忽略的要求要更高。因为在
第3款中使用了 “故意”和“以”（calculated)的措词。
“意图防止该团体内的生育”主要包括采取强制措施进行绝育、堕胎、隔 离男女和阻止该团体内部的婚姻。在有些情况下，强奸与性暴力也可能构成防 止该团体内生育的一种方式，特别是在父系为主的社会中，如果该团体的女性 被另一团体的男性强奸，出生的孩子就属于男性的团体。在某些宗教中，被强 奸的女性是不允许结婚的。在某些民族中，非婚生的子女是得不到本民族的承 认的。以色列最高法院在审理埃克曼案时指出，被告“采取了措施，发出指示, 阻止犹太人的生育并在特利森贫民区内中止犹太妇女的怀孕，以毁灭犹太民 族。”该罪并不要求结果作为犯罪的构成要件，只要实施了这种行为，不论结 果如何，都构成犯罪。
“强迫转移儿童”与本条第1款和第2款的罪行一样，需要证明犯罪的结 果，即儿童是否是真正由一个团体转移到另一团体了。强迫并不一定是采取武 力的方式，在绝大多数情况下，则采取了威胁、恐吓和利诱等非暴力的手段。 《灭种公约》对儿童没有作出明确的定义，但在实践中，一般采用了《儿童权 利公约》中的定义，即18岁以下者为儿童。这个标准也许过于高了，因为儿童 的年龄越小，其原属团体的文化特征越不容易保留。儿童在另一团体中长大，
学习该团体的语言、接受该团体文化的影响、信仰该团体的宗教，长大以后自 然而然地成为该团体的成员，从而使其原属团体的成员不断减少，直至最后消 亡。1997年，澳大利亚人权与机会均等委员会控告澳大利亚政府以强迫的手段 将土著儿童转移到非土著的社区和家庭，因此，违反了《灭种公约》该款的规 定。目前，此案尚在澳大利亚联邦法院的审理之中。
除灭绝种族罪以外，《灭种公约》第3条还规定了其他应予惩治的罪行，
如“预谋”、“直接公然煽动”、“意图”和“共谋”灭绝种族.严格地讲，
预谋、直接公然煽动和意图等罪行都是所谓“未完成的犯罪行为”，即即使灭 绝种族罪并没有发生，但是如果实施了上述行为，也应受到法律的制裁。这些 罪目的规定对于预防灭绝种族罪的发生具有重要意义的。
预谋（conspiracy)源自拉丁文，其原义是一起呼吸的意思。预谋是一种 由集体实施的罪行，至少应有两人以上的参与者。预谋的实质要素主要包括三 个因素，一是多个犯罪者，二是犯罪者的共同意愿，三是为完成犯罪行为的共 同目标。预谋分为两个层次，第一个层次是简单预谋，即只是共同同意进行犯 罪行为，但没有具体实施；第二个层次是不但共同同意进行犯罪行为，而且还 进行了犯罪的准备工作，这往往是加重罪行的重要因素。根据大陆法系的理论， 预谋是一种参与犯罪的形式，只有在主罪实际发生以后，才予惩治预谋罪。大 陆法系的一项重要刑法原则是不能仅依据一个人的犯罪意图而判罪。但也有例 外的情况，对个别特别严重的罪行，如危害国家安全罪，只要犯罪者达成了犯 罪的一致意见并已开始策化犯罪，就可以定罪。而根据普遍法系的理论，只要 两个或两个以上的犯罪者同意实施某种罪行，无论该罪是否实际上实施，都应 予以惩治。从国际司法实践上看，预谋是一种未完成的罪行。卢旺达国际刑庭 在穆西玛案中指出：“本庭认为，如果犯罪没有产生结果，也就是说，实质性 的犯罪，在本案中即灭绝种族罪，尚无实际实施，对预谋灭绝种族罪也应予以 惩治。”
“直接公然煽动”中的煽动实际上是共谋的一种形式。无论是否达到了进 行种族灭绝的目的或结果，直接公然煽动本身就是一种犯罪行为，不需要证明 结果。煽动的含义主要是怂勇或说服他人实施某种犯罪行为，根据普遍法系的 理论，煽动也可包括威胁或施加压力的因素。煽动的形式是多种多样，并不局 限于公开的演讲，还包括通过各种谋体的宣传，如电视、广播、书籍和杂志等。 根据联合国国际法委员会的定义，“直接公然煽动的因素要求促使他人实施直 接的违法行为，而不仅仅是作出含糊或非直接的暗示。”禁止直接公然煽动并 不等于说，暗地里私下的煽动就是允许的。该条第5款规定的“共谋”罪中已 包括了私下煽动的情况。在制订本款的过程中，有的国家曾认为该款与公民言 论自由的权利相抵触，除非存在着危及他人权利的“明确的与现实的危险”，
不应对人们的公开言论定罪。但绝大多数国家则认为，灭绝种族是一种特别严 重的国际罪行，“殃祸人类至为惨烈”，直接公然煽动灭绝种族有悖于人类的 良知和社会文明，理应成为国际法上可惩罚的罪行。因此，个别国家的意见没 有被绝大多数国家所采纳。
所有的法律都对“意图”（attempt)犯罪进行惩罚，其范围包括一般的准
备犯罪阶段之后到开始实施犯罪之前，也就是说，是准备阶段以后的第一步与
实施犯罪行为以前的最后一步。《罗马规约》规定意图犯罪发生在犯罪者采取 实质性的步骤，开始实施犯罪的时候。这种犯罪也是一种未完成的犯罪，对这 种犯罪的惩罚要比对已完成的犯罪的惩罚要轻。一般而言，如果灭绝种族罪已 经实施，那么，法院就会对该罪进行惩罚，而不会再涉及意图犯罪的问题，也 就是说，不会产生两罪并罚的问题。但到目前为止，国际上还没有就意图灭绝 种族罪进行审理与判决的实践。
共谋（complicity)是参与犯罪的一种形式，与以上三种罪行不同，它是
一种完成的罪行，即只有在灭绝种族罪实施后才能判断是否存在共谋灭绝种族 罪。对犯罪的参与必须对犯罪的结果具有直接的和实质性的影响，仅仅出现在 犯罪现场并不足以构成共谋罪。前南国际刑庭指出，共谋罪是“在犯罪之前、 在犯罪过程之中或犯罪之后，对实施犯罪的支持。”根据大陆法系的理论，共 谋罪共有三种形式，一是鼓动；二是怂勇与唆使；三是提供犯罪手段。《卢旺 达刑法典》对这三种形式作出了详细的解释：“提供犯罪手段系指提供武器，
工具或其他用于灭绝种族的手段并明知这些手段是用于上述犯罪目的的；犯罪 者明知地采用怂勇与唆使的手段计划或促使犯罪行为的完成；鼓动系指某人虽 未直接参与灭绝种族罪的具体实施，但通过送礼、许诺、威胁、滥用职权、策 化或制订犯罪计划的方式，作出进行灭绝种族的提示，或直接煽动灭绝种 族。”联合国大会于1946年12月11日通过的《纽伦堡原则》中的第七项原 则明确规定：“共谋犯下的原则六所述的反和平罪、战争罪或反人道罪是国际 法上的罪行。”《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》
和《禁止并惩治种族歧视国际公约》中都规定了共谋罪。有的国家的国内法以 及有关论述中认为共谋罪是“次级罪”，但在灭绝种族罪里，却不应有次级罪 之说。在严重的国际罪行中，往往“从犯”是真正的罪犯，而“主犯”却是小 喽罗。希特勒并没有亲自杀死任何一个人，但他所应承担的刑事责任一点儿也 不应少丁•其他纳粹罪犯。
四、《灭种公约》不予管辖的行为与灭绝种族罪的心理要素
简言之，《灭种公约》不予管辖的行为即公约中没有规定的行为。但是，
在实践中，文化上的种族灭绝、生态灭绝、种族隔离、种族清洗和使用核武器 的问题总是与灭绝种族罪纠缠在一起，因此，有必要对这些问题进行进一步的 研究。
灭绝种族的行为一般总是从毁灭该种族的文化开始的。纳粹德国在大规模 地屠杀犹太人之前，也实行了一段“焚书坑儒”的政策。有的学者认为，一个 种族的文化如果消失了，那么，该种族与其他种族的区别也就没有了。因此， 文化上的种族灭绝的提法也就应运而生了。按一般的理解，文化上的种族灭绝 包括以下内容：1、强迫一团体的儿童转移到另一团体；2、有系统地驱逐代表 该团体文化的个人；3、在私下交往中也禁止使用该团体的语言；4、有系统地 毁坏用该团体的文字印刷的书籍、宗教著作或禁止新的出版印刷；5、有系统地 毁坏历史性或宗教性的纪念碑与建筑物或挪为他用；6、毁坏具有历史、艺术或 宗教价值的文件或物品，包括宗教信仰物品。在《灭种公约》的起草过程中， 有的代表团曾建议公约中应包括文化上的种族灭绝罪，但没有得到大多数国家
的赞同。与会代表采用了保守的态度，法国代表团甚至认为：“包括了文化上 的种族灭绝就会带来干涉一国内政的危险。”公约只将灭绝种族罪的范围限制 在三个方面：1、必须是直接的灭绝种族的行为，而不是间接的；2、必须是针 对个人或团体所实施的犯罪；3必须是肉体上或生物学上的灭绝，而不抽象的 灭绝，如精神上的或意识形态方面的毁灭。
“种族清洗”（ethnic clearing)是一个相当新的词汇，最早见于南斯拉 夫的报纸上，主张在科索沃建立一个“种族上干净的地区”。最初在联合国文 件上使用这个词时都带着引号，表示是引用其他来源，而不是联合国创造的新 词。以后的联合国文件逐渐去掉了引号，这表示联合国的文件已接受了这个词。 其含义是通过武力、威胁或恐吓等手段，迫使一个地区的其他民族迁移出该地 区，使其成为以一个民族为主体的单一民族地区。1992年12月联合国大会通 过的“关于波斯尼亚和黑塞哥维那的形势”的决议中明确提出：“可恶的种族 清洗政策是灭绝种族的一种形式。”该措词在联大决议中一再得到确认，在许 多国家在联大的发言中也将种族清洗与灭绝种族相提并论。在国际法院审理的 波黑诉南斯拉夫案中，原告和临时法官劳特派特都认为种族清洗就是灭绝种族 罪。在1999年国际法院受理的克罗地亚诉南斯拉夫案中，克罗地亚的主要依据 就是认为南斯拉夫所施行的种族清洗政策就是灭绝种族罪。在第二次世界大战 中德国入侵苏联以前，纳粹德国对其境内的犹太人也是先采取的驱逐政策，这 也是一种种族清洗。但是仅就种族清洗的行为而言，还构不上灭绝种族罪的犯 罪意图。种族清洗是对部分民族的一种迫害，是一种非人道的行为，但是其主 要目的还不是毁灭该团体的“全部或部分。”根据刑法上的罪行法定原则，任 何类似、比照都属强牵附会。至于联大有关文件的提法，只是一种政治上的宣 言，不能作为依法定罪的根据。
“生态灭绝”也是近年来在国际政治中经常使用的一个新概念，其含义是 “通常是不可弥补地、负面地改变环境，例如通过核爆炸、化学武器、严重污 染和酸雨或破坏热带雨林，来影响整个人类的生存。”如伊拉克为阻止多国部 队的进攻，点燃了油井，造成了大规模的污染，对该地区各民族的健康与生存 造成了损害。因此，许多学者指责伊拉克犯下了 “生态灭绝”罪。但是，生态 灭绝的直接客体是环境而不是受保护的团体，受公约保护的团体只是生态灭绝 的间接客体。如同文化上的灭绝种族一样，生态灭绝不能成为灭绝种罪的罪行。
种族隔离是一种危害人类的罪行，《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》
第二条规定，所谓种族隔离的罪行“是指为建立和维持一种种族团体对任何其 他种族团体的主宰地位，并且有计划地压迫他们而作出下列不人道行为。”显 而易见，从犯罪的动机和目的来看，种族隔离罪与灭绝种族罪表面上相似，而 在实质上是两种完全不同的罪行。因此，《罗马规约》将种族隔离罪列为危害 人类罪，而不是种族灭绝罪。
使用核武器是否构成灭绝种族罪是国际法上争论激烈的问题。早在起草
《灭种公约》之时，荷兰代表团就曾指出：“应该注意到灭绝种族罪的定义并 没有扩大到包括对大批人进行的战争行为，特别是原子弹的攻击。” 1996年 国际法院在对“使用核武器的合法性的咨询意见”中涉及到灭绝种族罪的问题。
威拉曼特利法官指出：“如果成万上亿地屠杀人类，还不符合灭绝种族罪的定 义，那么，人们就要问什么才能构成灭绝种族罪呢？ ”但是，被害者的数量并 不是构成灭绝种罪的实质要件，在有些情况下，杀一个人也可能构成灭绝种族 罪。构成灭绝种族罪的重要因素是《灭种公约》第2条规定的动机，即有无 “蓄意”灭绝某一团体的问题。因此，国际法院在其咨询意见中认为：“在这 方面，法院指出，如果使用核武器确实产生动机因素，即针对上述条款所要求 的团体，那么，禁止灭绝种族罪就是相关的问题。只有考虑到每一案件的特殊 情况才有可能得出以上结论。”由此可见，国际法院并没有得出使用核武器必 然构成灭绝种族罪的结论，使用何种武器只是一种方式或者是一种犯罪工具， 判断构成灭绝种族罪的关键问题则是犯罪的动机以及是否符合公约中所规定的 标准。
灭绝种族罪是主观恶性较深的故意犯罪，不但要求一般之明知，而且需耍 特定之明知。一般之明知只需要证明犯罪行为的发生，而不要求证明进一步的 恶意与目的。而特定之明知则要求证明犯罪者明确地追求灭绝种族的结果。卢 旺达国际刑庭在阿卡耶苏案中明确指出：“特定之明知是罗马大陆法系中著名 的刑法概念，是某种犯罪特别要求的构成因素，并要求犯罪者明确地追求达到 被指控的犯罪的目的。”国际法委员会认为，灭绝种族罪的特定的明知是“国 际法中这种特定罪行的明显特征。”也就是说，一个人在不知道会产生什么样 的犯罪结果的情况下，通常是不会犯下这种罪行的，也不可能由于失误或忽视 而犯下这种罪行。一般而言，灭绝种族罪是一种有组织的或有计划的犯罪，而 不是一种即发性的犯罪。犯罪者必须或多或少地知道或了解实施种族灭绝行为 的某种计划或事态发展的必然趋势，但并不一定要参与了该计划的制订过程。 在大多数的情况下，犯罪的意图并不是明确地表达出来，而是由种种行为暗示 出来，如某一政党或组织的政治纲领引起的犯罪行为或多次重复某种毁灭性的 和歧视性的行为。在不同的法律文件中往往使用不同的法律词汇，如“故意”、 “明知”、“意图”等。《罗马规约》对故意和明知曾作出了区别，“1、就行 为而言，该人有意从事该行为；2、就结果而言，该人有意造成该结果，或者意 识到事态的一般发展会产生该结果，”即可以认定某人具有故意。而“明知是 指意识到存在某种情况，或者事态的一般发展会产生该结果。”仔细推敲起来， 两者的区别并不大，因此，《罗马规约》中又进行了补充，认为“ „知道‟和 „明知的‟应当作相应的解释。”
在共谋犯罪的情况下，通常是犯罪的实施者并没有特定的明知，他只是一 种政策或命令的执行者，而具有明确犯罪意图的却是他的上级领导。该上级领 导具有特定明知的犯罪意图，但并没有具体实施犯罪的行为。将如何处理这两 种犯罪者呢？国际上的实践对此还存在着争议。卢旺达国际刑庭认为，具体的 实施者因不具有特定明知的意图，因此，只能是具体的犯罪（如杀人）的共谋， 而不能被认为是灭绝种族罪的共谋。上级领导具有特定明知的犯罪意图，制订 政策、指使煽动和下达命令就是一种犯罪行为，应是灭绝种族罪的主谋。另一 种观点认为，灭绝种族罪是一种特别严重的犯罪，具体实施者只要具备了一般 的明知，也应被认定为灭绝种族罪的共谋。
六、《灭种公约》是否追究国家的刑事责任
《灭种公约》是否追究国家的刑事责任的问题是当前国际法学界争论最激 烈的问题。公约第5条规定了国家公务员，如国家领导人，不得免除刑事责任;
第6条规定了国家对灭绝种族罪进行管辖的基础；第7条规定了国家不得将灭 绝种族罪视为政治罪行，应履行引渡的义务。可见，缔约国是有责任履行《灭 种公约》规定的各项义务的。公约第9条还规定：“缔约国关于本公约的解释、 适用或实施的争端，包括关于某一国家对于灭绝种族罪或任何其他行为的责任 的争端，经争端一方的请求，应提交国际法院。”该条涉及到国家本身如果犯 有灭绝种族罪，公约是否追究国家的刑事责任的问题。
到目前为止，国家根据《灭种公约》第9条向国际法院提出的诉讼已有4 起，但是，国际法院还没有对任何一起案件作出过最终的判决。第一起案件是 1973年巴基斯坦诉印度案。印巴战争结束以后，孟加拉国宣布独立，印度指控 195名巴基斯坦战俘犯下了灭绝种族罪和危害人类罪，并准备引渡这些战俘到 孟加拉受审。巴基斯坦主张国际法院对此案具有专属的管辖权，印度的行为违 反了《灭种公约》和日内瓦战俘公约的有关规定。国际法院曾开庭审理过此案， 但印度以国际法院对此案无管辖权为由没有出庭。1973年12月14日，巴基斯 坦致函国际法院，提出印巴两国正在通过外交途径解决，要求撤销此案。该案 只涉及到对公约的解释和对灭绝种族罪的管辖权问题，尚未涉及到国家责任问 题。第二起案件是1993年3月20日，波斯尼亚和黑塞哥维那向国际法院提出 诉讼，控告南斯拉夫在其境内犯下了灭绝种族罪并要求国际法院发布临时措施， 制止事态恶化。国际法院一致认为，南斯拉夫应根据其对公约所承担的责任， 采取一切措施，防止灭绝种族罪行的发生。1997年7月，南斯拉夫向国际法院 提出反诉，控告波黑对塞尔维亚人犯下的灭绝种族罪行。第三起案件发生在
1999年4月25日北约开始轰炸南斯拉夫以后，南斯拉夫向国际法院提出诉讼， 控告北约国家非法使用武力以及违反《灭种公约》，对南斯拉夫犯K了灭绝种 族罪。第四起案件是1999年7月，克罗地亚在国际法院控告南斯拉夫在其境 内实行的种族清洗政策已构成灭绝种族罪。
根据《灭种公约》的规定，国家至少应该承担防止并惩治灭绝种族罪的国 家责任，这是毫无疑问的。但是，国际法院目前审理的这三个案件却对国际法 学界提出了一个新问题，即公约第9条所述“包括关于某一国家对于灭绝种族 罪或第3条所列任何其他行为的责任，”是否包括国家的刑事责任的问题。 1976年联合国国际法委员会在制定国家责任条款时曾认为国家如果犯下灭绝种 族罪也应承担刑事责任。但是，国际法委员会在1998年重新考虑这个问题时， 代表们对此没有达成一致的意见，绝大多数代表认为，公约第9条所述的责任 最多只是一种民事责任，只有个别代表坚持主张国家应承担相应的刑事责 任。丹麦在代表北欧国家向国际法委员会提交的评论中指出：“我们认为，在
这种情况下，责任不应该仅限于代表国家行事的个人，个人的行为也可能引起 他所代表的国家的责任问题。”爱尔兰进一步指出：“既然国家承担违反（防 止和惩治灭绝种族罪）的国际责任，毫无疑问，这些责任在特征上是刑事 的。”还有的国家认为：“公约第9条并没有排除任何形式的国家责任，包括
刑事责任。”波黑在其诉南斯拉夫的诉状中指出：南斯拉夫“违反了根据《灭 种公约》第1条、第2条第1、2、3、4款、第3条1、2、3、4、5款、第9条 和第10条对波黑人民与国家的义务。”在南斯拉夫诉北约案中，南斯拉夫指
控北约国家违反了《灭种公约》第2条第3款的规定，使南斯拉夫人民“处于 某种生活状况下，以毁灭其全部或局部的生命。”在克罗地亚诉南斯拉夫案中， 克罗地亚指控南斯拉夫实行种族清洗是“灭绝种族罪的一种形式，致使大批克 罗地亚人流离失所、惨遭杀害、酷刑和非法监禁，财产受到巨大破坏。”
从国际司法实践上看，目前尚无一起追究国家刑事责任的案例。纽伦堡国 际军事法庭曾明确指出：“违反国际法的罪行是由个人犯下的，而不是由抽象 的实体犯下的。”根据联合国安理会决议而成立的前南国际刑庭和卢旺达国际 刑庭，以及根据《罗马规约》即将成立的国际刑事法院也都是追究个人的刑事 责任，而不涉及到国家的刑事责任问题。前南国际刑庭上诉庭在1997年曾提出： “根据目前的国际法，很清楚，国家，依其定义，如同在国内刑事司法制度内 一样，不能成为刑事处罚的客体。”至于国际法院对波黑诉南斯拉夫案所作出 的临时措施，许多国家认为：“无论是法院作出的声明，还是诉讼各方提出的 申请中，都没有表明《灭种公约》涉及到国家可被惩罚的刑事责任。”国际法 院中也有法官认为：“从本质上说，公约是一个只涉及到个人刑事责任的法律 文件，”并提出“也许国际法院不是一个受理诉讼方提出指控的合适的机构。”
《灭种公约》第9条所述的国家责任是民事责任，还是刑事责任？国际法 在国家刑事责任的问题上是否会有所突破？国际法学界正拭目以待国际法院对 上述几个案件的审理与最终判决。