治安处罚中的行政裁量权控制
【摘要】治安处罚权是公安机关的专属权力，治安处罚和行政处罚是包含和被包含的关系，治安处罚中的行政裁量权亦是如此。在公安机关依据法律赋予的行政裁量权给予违法嫌疑人治安处罚的同时往往因时因地或主观或客观的原因有不同的处罚结果，其普遍存在的随意性已经严重干扰到公民的日常生活，公民对于行为预期的不确定性，由此带来一些恐慌以及对与政府的不信任。因而，有必要对于公安机关的行政裁量权予以一些规制，防范由此带来的诉累和社会信任危机。
【关键词】治安处罚；法律控制；裁量基准；舆论监督
一、行政裁量权概述
（一）行政裁量权的一般理论
行政裁量权①，在本文的写作中是一个法律适用视野下的概念。法律适用②是行政机关执法活动中最重要的职能，最直接的目标就是获得一个合理的法律决定。在法治社会中，所谓的合理法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。法律决定的可预测性是形式法治（the formal rule of law）的要求，它的正当性是实质法治（the substantial rule of law）的要求。法律是由法律规范所组成的，具体来说法律规范分为法律规则和法律原则，在本文中法律规范仅仅指法律规则。法律规则是采取一定的结构形式具体的规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。然而在法律规则中是存在一个逻辑结构③的，对于法律规则的逻辑
结构，学界认为任何法律规则由行为模式和法律后果两块所构成，也即构成要件和效果要件，笔者赞同这一观点。由于受到依法行政原则的约束，行政机关做出行政行为必须依照法律的规定，正确的适用法律。法律规范本身是静止的，而法律适用是将具体发生的事实适用于法条并得出完整的结论的过程。完整的法条④由两部分构成，前文已叙明，即：构成要件和效果要件。构成要件属于事实的抽象概述，是立法者将所要规范的事实用抽象的法条表现出来，这便是传统逻辑三段论所谓的“大前提”。将符合法律构成要件的具体事实称之为“法律事实”，这便是“小前提”。若将法律事实联结在某个构成要件上，这就是涵摄⑤，经过涵摄就产生一定的法律效果。我们通过下面的一个案例来动态理解行政机关适用法律的路径。
案例：火车站旁开旅店生意的张某贪图盈利，拉拢生意，未按照法律的要求对旅客信息进行住宿登记，按照相关法规被公安机关处以罚款二百元人民币。对这一治安处罚过程我们可以表示如下： 从上面的案例中我们发现，事实关系被涵摄于基准的法律规范（构成要件）当中，因此导出一个特定的法律效果。在此法律规范系构成大前提，拟决定的事实关系构成小前提，由此推导出具体的法律效果。我们可以得出法律适用的一般原理，也即公安机关做出行政处罚要遵循的四个阶段：
1.调查和认定案件事实：发生了什么事实，存在哪些证据。
2.解释和确定法定事实要件的内容：法定事实要件具体包括哪些
内容。
3.涵摄：案件事实是否符合法定事实要件。
4.确定法律后果：如何处理。
在这四个阶段均可能出现行政裁量的身影，即，我们的行政裁量是蕴涵于一个行政行为中的。在这里姜明安教授的观点⑥值得参考。它具体表现为三种行为方式：第一，决定裁量，是指行政机关是否决定采取某一个法定的措施，既是否作为的裁量；第二，选择裁量，是指行政机关在决定采取某个措施的情况下，具体选择做出决定的内容和程度、时间；第三，要见裁量，即对于法律规则中某些特定的法律事实构成要件的判断，有些西方学者称之为“不确定的法律概念”，诸如对出现“视具体情况做出处理”、“情节恶劣”、“情节严重”、“公共利益”、“合理”、“适当”等弹性术语时需要公安机关做出自我判断。
（二）治安处罚中的行政裁量权
治安处罚作为一种行政处罚，指由被授权的公安机关（含森林、铁道、水上、消防公安部门）在发生违法事实后依照相关的行政法律法规对违法嫌疑人给予治安行政处罚的具体行政行为。由此可见，治安处罚的权力专属于公安机关。我们在探讨治安处罚中的行政裁量权时，首先我们需要明白行政裁量权与放在在治安处罚视野下行政裁量权的关系。我国对于公安行政裁量权的研究并不是很多，大多数是将其置于行政裁量权研究之下，当成行政裁量权的具体样态来分析，认为二者具有从属关系，治安处罚中的行政裁量权
是行政裁量权的一个分支，对于这一点基于法律层面很好理解，如我国行政裁量权根据法律授权的行政管理部门不同，可以分为工商行政裁量权、税务行政裁量权、教育行政裁量权等。有鉴于此，我们对治安处罚行政裁量权的探讨与行政裁量权比较起来在很大程度上是趋同的。因而，我们给出一个定义，治安处罚中的行政裁量权是指在法律、法规和规章对某一公安具体行政行为的内容或实施要求没有明确的法律规定，或虽有明确规定，但留有一定自由行使职权的幅度，由公安机关本着立法的目的和精神，结合具体的情形自行判断并做出处理的行为。它是公安机关在行政执法中的一种自行决定权。
从治安管理法律法规角度，我们可以抽象出治安处罚中行政裁量权的种类：第一，决定裁量，有可能表现为是否启动程序，如是否决定管辖、是否决定听证，再或者表现为是否决定给予某一处罚；第二，选择裁量，从法律规定的各种法律效果中酌情选择一个（见下附图）。例如《治安管理处罚法》第十四条“盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的，可以从轻、减轻或者不予处罚。”在这里，公安机关有权对违法嫌疑人进行一种从宽处罚和一种免于处罚的权力；第三，要件裁量，如《治安管理处罚法》第四十四条“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留”中的“情节恶劣”等等。
二、治安处罚中行政裁量权被滥用的现状
（一）超越法定的裁量权
超越法定的行政裁量权，是指公安机关或者人民警察违反法律、法规的规定，行使了不属于自己行政职权范围内的权力，或者超越了自己原有的权限。
首先，超越法定的行政裁量权可以表现为时间上以及空间上的越权。比如《人民警察法》第十五条规定，县级以上人民政府公安机关，为预防和制止严重危害社会治安秩序的行为，可以在一定的区域和时间，限制人员、车辆的通行或者停留，必要时可以实行交通管制。也就是说，实行交通管制是在特殊情况下才能实施，有区域和时间限制。当需要实施交通管制的情况已经消失，或限制的时间已经过去，就应当取消交通管制，若此时继续实行交通管制，并以此为理由对相对人进行处罚，就属于越权行为。其次，超越裁量权还表现为主体资格上的越权。比如基层派出所超出办案权限擅自对相对人处以500元以上甚至几千元的罚款；非公安机关和人员行使公安行政执法权，如交通征稽所扣留机动车驾驶证、行车证行为，治安联防队员非法行使治安处罚权等。在孙志刚事件中，就是由没有执法资格的户口协管员代替民警对孙志刚进行询问，由普通民警代替派出所领导审核签字，由待遣站代替分局治安大队和分局领导审核等等。这显然属于超越裁量权的情况，并造成了严重后果。
（二）滥用行政裁量权
滥用行政裁量权是指公安机关做出具体行政行为虽然在其职权范
围内行使，但权力行使的动机、出发点、目的与法律规定的精神相违背，它披着合法的外衣，但不正当行使权力。首先，显失公正。就是在处罚上畸重畸轻。如本来应追究刑事责任的却予以行政处罚，本来应行政拘留的却以罚款处罚，本来应警告处罚的却予以劳教，本来应罚款50元的却罚款5000元等等。在实践中，滥用强制措施超期羁押等显示公正的现象尤为突出。广西玉林市谢洪武被当地公安部门自1974年6月至2002年10月超期羁押28年骇人听闻，2003年3月20日，陕西西安32名民工被西安市公安局长乐中路派出所违规滞留32个小时引起群众强烈不满。其次，歧视对待。是对同等违法行为而不同对待，有的处罚重有的处罚轻。行政主体在具体行政行为中采取措施时，同样的措施应针对事实、情节、后果相类似的行为，使行政相对人能够预测自己的行为结果。但由于一些行政主体从本部门、本地区的局部利益出发，以及考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，往往对类似的事实、情节、后果做出不一致的具体结果。更有甚者，个别公务员根据受贿钱财的多少，对相同的事实、情节、后果却采取截然不同的措施，明目张胆地滥用裁量权。如对一起查处的嫖娼人员，有的罚1000，有的就罚5000。
三、治安处罚中行政裁量权的控制对策分析
现代国家没有哪项行政权的行使能够完全消除自由裁量，通过必要的行政裁量可以发挥行政机关的能动性，而且有可能使得个案正义最大限度的实现。但目前有的法律规范规定的自由裁量幅度太
大，在一定程度上就为行政权力寻租提供了制度上的可能。如何对治安处罚中的行政裁量权控制，便成为了行政法理论研究的一个重要问题。大致说来，对治安处罚中行政裁量权的法律控制，以法院的司法审查控制和公安机关自我的内部控制最佳。
（一）法院的司法审查控制
《行政诉讼法》是一部通过司法途径救济行政相对人权利的保障法，法院要全面审查受诉行为的合法性。无论是公安机关还是法院都以适用法律的方式活动——公安机关适用法律，法院同样地“再一次执行”公安机关的法律适用，并且据此审查公安机关适用法律的正确性。公安机关适用法律具有首次性和原始性，而法院适用法律具有“反应性”和审查性。如果法院确信公安机关适用法律错误，没有严格依照程序，遗漏重要的案件事实，则必须采取必要的措施做出不利公安机关的判决。虽然公安机关和法院适用法律的出发点不同，但具有相同的结构，只不过法院的判决具有公定力、确定力、执行力，约束性的判决具有最终的决定权。在治安裁量权明显滥用以致影响实体公正的，法院可以据此改正。在《行政诉讼法》第五十四条第中（四）款规定，人民法院审查被诉行政行为时，“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。
（二）公安机关自我的内部控制
行政体制内部控制形象一点的说，就是自己管好自己的手，别把手伸得太长，通过体制内的各种力量管控公权力的任意行使，比如，《行政复议法》规定，行政相对人不服行政机关的行政行为的，可
以向上级机关提起复议程序。据此，当相对人以权利受到侵害为由向上级公安机关或者人民政府提出复议申请的，上级机关可以据此审查下级公安机关的行政行为的合法性与合理性。不得不提到的是，以行政裁量作茧自缚效应而出现的裁量基准是控制行政裁量权的一个有效途径。所谓的裁量基准是指有权⑦行政机关在法律规范规定的范围和幅度内颁布的，依据立法精神并结合执法惯例将法律规范予以明晰化，以细化行政裁量标准为目的、为行政机关提供行动基准的内部规范性文件。伴随行政裁量治理转型而涌现的裁量基准，就是一种确定裁量权如何具体行使的规则，它已经成为一种普通的行政法现象和行政自我管制的制度，与主流的以司法审查作为控制行政裁量权的走向相比，裁量基准是以行政自我约束的方式实现裁量空间的一种制度模式，并且俨然已成为裁量权控制的新的制高点。例如《治安管理处罚法》作为特别法将一般法《行政处罚法》的行政拘留的权限行使特定于公安机关一家，同时将拘留的天数由十五日以下进一步细化成几个时间段，这无疑有利于保护相对的人的合法权益。公安机关内部制定的规范性文件如《公安机关办理行政案件程序规定》、《公安机关督查条例》、执法手册等等均发挥着这一功效，并且取得了一定的效果。许多的行政法学者及各级政府部门纷纷大肆肯定裁量基准制度在克服裁量的随意性、限制裁量权的滥用等方面的功能。美国学者戴维斯强调行政过程的内部控制和自我控制是对行政裁量约束的唯一希望，为此应当鼓励行政机关制定规则以实现自我约束。而日本学者盐野宏也认为，如果完全委托
行政随时随地地判断的话，就存在恣意介入裁量决定的违宪，并且，也违反法律的预测可能性。因此有必要先行设定裁量的基准。在不长的时间内“裁量基准”这一用法已以大量的行政出现在规范性的文件之中，2007年国务院召开全国市县依法行政工作会议，明确要求推行行政处罚基准制度。2008年5月国务院发布的《关于加强市县政府依法行政的决定》进一步指出，要建立自由裁量权行使的基准制度。2009年10月，国务院法制办下发了《关于规范行政裁量权的指导意见》征求意见稿，对裁量基准的制定主体及其法律效力问题指出了初步意见。制定裁量基准同步于各级各类行政机关。发展到今天，全国各地规范行政裁量权的实践已成燎原之势，2009年7月4日施行的《广州市规范行政执法自由裁量权的规范》更是全国第一步全面规范行政裁量权的专门性政府规章。
注 释：
①在本文中，行政裁量权和行政裁量是等同含义的，特此注明。 ②法律适用，作为一般化的法律概念是指在具体的法律事实出现后，通过将其归入抽象的法律事实当中，获得一个具体的法律后果的过程。注意在法律规范实施过程中，法律适用是一个动态的过程。 ③法律规则的逻辑结构，指法律诸要素的逻辑连接方式，即从逻辑的角度看法律规则是由哪些部分或要素组成的，以及这些部分或要素之间是如何连接在一起的。
④即“完全法条”。当然，法条未必均是完全法条，还有所谓“不完全的法条”，它们通过与其其他法条相结合，开展并创设法效果
的力量。
⑤涵摄的法律内涵就是指确定生活事实与法律规范之间的关系的思维过程，将事实涵摄于法律规范，就是检验事实是否满足法律规范的事实构成并因此产生规范所规定的法律后果。这样的过程通常由许多复杂的思维步骤组成。是法律规定与事实之间的对应关系，任何一个法律行为或事件都要对应相应的法律规定。
⑥姜明安教授认为“行政裁量是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出的行政决定的权力”。
⑦地方性法规立法权、规章制定权来源于《立法法》。
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