摘 要： 随着社会生活的不断丰富，不断更新的科技充斥着人们的生活，“隐私权”这一年轻的权利越来越受到人们的关注。一面是越来越高的对个人隐私的保护之声，另一面是越来越宽的公共利益之手，究竟两者之间的界限在何处是一个顺应时代，亟待解决的问题。本文将从宪法意义的角度分析宪法隐私权以及公共利益的概念，美国的“合理期待的隐私权”及其借鉴意义，以及对中国未来隐私权宪法化道路的建议。
关键词： 宪法隐私权；公共利益；权利界限；合理期待隐私权
中图分类号：D911；D913h 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）23-0001-04
在现代社会中，随着经济发展，科技的进步，社会生活的不断丰富，公共利益的触角逐渐渗透到社会生活的各个方面。①而在这种大背景下，随着公民法律意识的提高，对隐私权保护的呼声也越来越高。近几年涉及到公民隐私权的案件都引起了社会广泛的探讨。②这样我们就陷入了一个困境，即隐私权的界限是什么，换言之在什么情况下公民的活动是属于隐私权的保护范围，而又在何时进入了公共利益的控制范围。笔者认为这是一个现实的，急需解决的问题。本文将对宪法意义上的隐私权和公共利益的界限进行讨论，并在此基础上借鉴美国的“合理期待隐私权”来对隐私权的界限进行探讨。
一、宪法隐私权界限的模糊性
（一）隐私权的概念
在展开论述之前需要厘清一个关系，就是宪法隐私权与民法隐私权。虽然隐私权最早是在侵权法领域发展出来的，宪法隐私权是随后产生的，但是这不意味着两者是相同的。民法隐私权解决的是私人之间的隐私侵权纠纷，是隐私权价值在私人关系中的彰显。而宪法隐私权则旨在防止国家对公民个人隐私的干扰，体现的是国家与公民关系中隐私权保护的价值。从宪法与民法的位阶关系也可以看出，宪法是根本法。一旦隐私权走进宪法之中，隐私权就会变成一项基本权利，从而影响着下位法立法及适用。本文旨在探讨宪法意义上的隐私权。
在谈对宪法隐私权的范围界定之前有必要梳理一下宪法隐私权的发展轨迹。可以说，在当代世界，第一个系统提出隐私权的系统理论的国家是美国。1890年美国学者沃伦（Samuel Warren）和布兰代斯（Louise Brandeis）在《哈佛法律评论》发表的《隐私权》一文，③被视为隐私权理论研究的开端。以这篇文章为发端，一直到20世纪60年代，普雷瑟（William L.Prosser）教授发表其经典论文《隐私》，④这一段时期是美国隐私权理论重要的成长时期。但是，以上所说的理论研究是在隐私侵权领域。在宪法领域的隐私权兴起于20世纪60年代，其中一个标志性事件就是Griswold案。⑤在该案中，美国最高法院第一次确立了独立于第四和第五修正案之外的一般性的宪法隐私权，而这项权利并没有明文规定于宪法文件中。随后的“罗伊诉韦德案”在此基础上进一步阐述了宪法隐私权的意义。后来的一些案例也丰富发展了宪法隐私权的范围。
隐私权这一概念在提出来以后也经历了概念的变化。在最早提出隐私权理论的美国，这个变化尤其明显。在上文提到的沃伦与布兰代斯的《隐私权》一文中，二人将隐私权定义为“独处的权利”。后来到了20世纪60年代，随着信息化时代的到来，爱伦・威斯汀将隐私权定位为“控制个人信息”的权利。美国随后又有学者提出隐私权是“对个人亲密关系的自决和选择”，⑥即亲密关系理论。除此之外，也有学者从人格权的角度在定义隐私权，认为隐私权总是和“不受侵犯的人格”联系在一起。⑦但是在分析过这些定义之后不难发现，不论是哪一种定义要么是定义概念本身模糊、笼统，无法得出确切的结论，如“独处的权利”，要么就是定义的内容与隐私权之间并不是完全被包含，即如用此定义会发生隐私权可能不包括某些情况的发生，反之亦然，如其他三个定义。
在科技发展迅速，信息流通量大的今天，给隐私权下一个确切的定义，笔者认为是很困难的。一个概念包括内涵和外延两部分。对于内涵部分，笔者认为是可以确定的。正如有的学者的观点，隐私权的本质是私生活权，即私生活不受非法打扰的权利。⑧其含义是个人追求自我发展和实践自我理念的领域，强调了一种对自我的支配。“隐”代表了某种不为人知晓或不为人所接触的事实状态。而“私”则是指与公共事务无关的私人领域。总结起来就是与公共生活无关的私人生活状态。但是对于隐私权的外延，笔者认为是很难下定义的。因为隐私权的外延是随着时代的发展而在不断丰富的。而外延部分的模糊性恰好影响了对隐私权界限的划分。
在理论上，个人主义和自由主义思想中提倡的个人私生活领域的边界，或者说公共领域与私人领域的边界，就是法律制度中确定个人隐私权利的界限的依据。私人生活领域本身没有一个清晰的界限，于是决定了“个人隐私”在概念上的模糊；个人隐私的概念是模糊的，于是隐私权所要保护的客体范围也必然是模糊的。
（二）公共利益的概念
既然我们需要讨论的是宪法隐私权的界限，即与公共利益之间的界限，那么在从正面解释隐私权得不出结论的情形下，我们可以从反面来探讨一下公共利益的含义。关于公共利益的定义，有学者提出公共利益时至今日仍无明确的含义，主要有三种观点：一为功利观点，即视公共利益为经由利益团体协议或成本效益分析后个人偏好之和；二为权利观点，主张公共利益源于个人权利；三为社群观点，认为利益团体只代表私利，无法界定公共利益。⑨现代国家的普遍做法是用法律来定义公共利益。但是在实践操作中又会存在这样的情形：国与国之间的政治经济制度的差异决定了各国之间的公共利益的差异；一国之内不同区域之间的经济文化差异影响了公共利益在全国范围内的统一。如我国的自治区可以根据地方的特点制定相应的地方法规和规章，而这些法规和规章就代表了当地的公共利益。因此，即使国家在法律上规定了公共利益，但这种规定也是宽泛的，模糊的，不是具体的。另外一个方面，公共利益这一概念也是随着时代变化的。在20世纪50年代，我国在搞大生产和人民公社时期，国家和集体利益高于一切。但是随着改革开放，经济发展，对个人权利的保护越来越规范和全面，相应的公共利益的范围也被一定的限制。因此，由于公共利益概念在各个时期不同，同时在同一时期又没有具体的定义，因此公共利益的概念也是模糊不清的。 如上文所述，隐私权和公共利益的概念是不确定的。尤其随着人类社会公共化程度的提高，将两者界分变得越来越难。但是，对两者界限划分的困难并不能抹杀两者之间的本质区别。
面对变化无常的隐私权，其客观界限的存在与否成为一个值得探讨的问题。“隐私权的客观界限并没有一个理论上可以自足的标准，而仅仅是一个在实践中产生、发展、选择、提炼出来的一系列标准的综合。”⑩随着各国宪法以及国际公约立法实践的发展，有五方面的内容得到普遍地认可并进入了隐私权的保护范围：私生活、家庭、住宅或住所、通信与通讯秘密、个人数据资料。但是，这些内容并不是隐私权范围的全部，同时这些在一定情况下也会受到公共利益的限制，如在刑事侦查阶段，在具有搜查令的情形下可以进入住宅进行搜查。因此，隐私权的范围的灵活性需要一种灵活的方法去界定。笔者认为，美国的“合理期待隐私权”的标准可以被借鉴。
二、合理期待的隐私权
如果说隐私权客观的权利界限是法律试图在公共领域与私人领域之间寻找一条确定界限的话，那么所谓主观期待的隐私权就是将这个界限中存在的一些模糊性转化成更合理的标准。隐私权的合理期待理论源于1967年的“凯茨诉美国案”。 ○ 11 上诉人凯茨被指控通过公用电话亭的电话在洛杉矶向迈阿密和波士顿传送赌博信息，根据美国一项联邦法律，传播毒品信息行为构成犯罪。本案中，联邦调查局在凯茨打电话所用的公共电话亭外秘密安装了电子窃听装置，窃听并记录了其电话对话的内容，进而，地方检察官凭借该窃听记录所获得的证据对凯茨提起诉讼。在一审中该电话录音被采纳为主要证据，法院据此对其定罪。上诉法院维持了原判。最高法院推翻了原判。斯图尔特大法官在本案中表达了一个著名的法律意见：“一个人明知会暴露与公众的事情，即使在自己家中或办公室内，也不是宪法保护的客体。……但是，他希望作为隐私保护的事情，即使是在公众出入的地方，也可以基于宪法获得保护。” ○ 12 这一著名论断结合案件中哈兰大法官的反对意见，形成了“合理期待的隐私权”的概念（reasonable expectations of privacy）。根据这一概念，只要个人具备主观上的“合理期待”，他就可以享有隐私权。而判断是否构成“合理期待”，只需要具备两个条件，即主观上一个人必须具有隐私期待的利益，客观上社会认可这种期待是合理的。限于主观期待利益表达上的不足，哈兰大法官随后修正道，“分析必须得……超越寻求主观上的期待利益……我们的期待利益……大多数是反应那些转化为规则的法律、习俗以及过去和现在的价值观”。 ○ 13 自此以后，“合理期待的隐私权”就被广泛用作解决诸多隐私界限问题的标准，用来判断政府行为的合理性及其界限。
这种判断隐私权界限的标准，实际上是一种主观的判断标准。它所具有的灵活性是与隐私权不断发展的变化性相适应的。在美国，通过具体的判例来解决不同情境下的隐私权界限，“隐私权的合理期待”发挥了重要的作用。但是笔者认为，这种灵活性的背后同样存在着不确定性。对这个问题的探讨将在下一个部分展开。
三、中国的道路
基于上述的介绍与论证，隐私权的界限具有模糊性，很难对其与公共利益之间进行划分。实际上，随着社会生活公共化的趋势越来越明显，对两者进行划分的难度也越来越大。
（一）我国隐私权的历史与现状
与西方文化不同，我国古代文化将隐私等同于男女之私，带有厚重的贬义色彩。但是经历了新中国的成立以及改革开放，法制建设的完善，公民的法制意识不断增强，对隐私权保护的呼声也越来越高。我国宪法中没有规定隐私权。国内学者们认为宪法第38条“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，第39条“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。”以及第40条“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护”体现了隐私权。但是笔者认为，这些条款不能当然地解释为隐私权。“人格尊严”是人格权的一部分，与隐私权具有交集，但是并不相同。“住宅不受侵犯”侧重保护的是公民的个人财产权。只有“通信自由”是现代隐私权保护的一部分。因此，在我国宪法隐私权是缺位的。在前文中笔者提到的宪法隐私权与民法隐私权的区别。宪法隐私权的确立对于隐私权在我国法律体系中的确立具有统领作用。隐私权的宪法化会指引下位法对隐私权的立法，并指导司法机关的司法实践。因此，宪法中加入保护隐私权的条款是十分必要的。
同时，我们也应看到，对宪法隐私权的界限划分问题，涉及到其与公共利益的关系。宪法规定的基本权利是公民与政府权力进行对抗的有力武器。我国是一个行政权力大、行政部门多的国家。行政部门在行使国家权力时常常打着“公共利益”、“国家利益”的旗号对公民的私权进行限制和干涉。隐私权的宪法缺位导致我国公民在对抗国家公权力时缺少了宪法的依据。虽然在我国宪法不可诉，但是正如上文所论述的，宪法隐私权的确立会推动下位法隐私权的发展。
（二）对美国“合理期待隐私权”的借鉴以及建议
同时，还要明确的一点是，美国的隐私权发展是源于宪法第十四修正案中个人自由权的。但是在大陆法系国家，如德国，宪法中并没有规定隐私权，对隐私权的保护被包含在一般人格权之中。笔者认为，隐私权基础价值的不同并不影响各国对隐私权的保护，相反，还会促进各国在保护隐私权方面的进步。这种促进体现在对隐私权保护的方法上，也可解释为对隐私权保护范围的划分方法上。这种方法虽产生于某一价值中，但是不妨碍在适当地移植下被以另一种价值为基础的他国所用。尤其在现在信息化和全球化程度不断加深的今天，任何法律制度都不是绝对的，一成不变的。我国没有在宪法中规定隐私权，且学者们倾向于将个人隐私列入“人格尊严权”，认为宪法上的隐私权是“个人对其居住安宁河私人信息资料之秘密所享有的不可侵犯的权利。是人格尊严的一种。” ○ 14 虽然对于隐私权是否属于人格尊严尚有争议，但是这并不妨碍隐私权被写入宪法中，以及明确宪法隐私权的权利界限。因此，在这种情况下，笔者认为美国的隐私权的合理期待理论是可以被借鉴的。隐私权的合理期待理论不仅应对了隐私权范围可变性的特点，而且也符合我国对隐私权范围的认识具有主观化的趋势，更有利于解决我国目前对隐私权保护范围认识的困境。 ○ 15 但是在借鉴“合理期待的隐私权”的同时我们也应注意到其灵活性背后的不确定性。该理论之所以在美国产生并发展的原因在于美国是一个判例法国家，通过判例可以解决立法上的缺漏。然而，我国是一个成文法国家，司法判例不属于正式的法律渊源。因此笔者认为，在借鉴该项制度的同时应该出台相应的司法标准，如在公民的家中，哪些行为是可以被合理期待的属于隐私权，并规定一个“其他情形”的兜底条款，在司法实践中给予法院一定的司法裁量权。在一段时间后各地方将案件的处理办法做相应的分类后汇报到最高人民法院，最高院定时地颁布案例指导作为下级各法院在处理相似案件时的参照。以上只是笔者对于在我国借鉴“合理期待隐私权”的做法的一些粗略构想，疏忽或错误之处还有待学术与实践上的纠正。但是，讨论这个问题的前提是隐私权走进宪法。 宪法规定隐私权已成为世界范围内各国的通行做法。笔者相信这也会是中国未来发展的趋势。在参考国外的先进理念与制度的基础上，我国一定会在宪法隐私权的权利界限问题上走出一条符合中国国情的特色道路。
[ 注 释 ]
①本文认为，公共利益在与国家利益、社会利益与集体利益相比较时属于上位概念，是与私权对立的最广泛的概念.张莉著.论隐私权的法律保护[M].北京：中国法制出版社，2007：126-127.
②如2001年“张萍诉新疆石河子市某医院允许实习生见习对其进行的下体检查精神损害赔偿案”，2002年延安市发生的“黄碟案”等.
③Samuel Warren & Louise Brandeis，“The Right to Privacy”，4 Harvard Law Review 193（1890）.
④William L.Prosser，Privacy，48 Cal.L.Rev.No.3，383，383-423（1960）.
⑤Griswold v.Connecticut，381 U.S.479（1965）.
⑥Tom Gerety，“Redefining Privacy”，12 Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review 236（1977）.
⑦Edward J.Bloustein，“Privacy as an aspect of human dignity：an answer to Dean Prosser”，39 New York University Law Review 962-1007（1964）.
⑧屠振宇著.宪法隐私权研究[M].北京：法律出版社，2008.91.
⑨注3，第123页.
⑩注12，第138页.
○ 11 Katz v.United States，389 U.S.41（1967）.
○ 12 同上.
○ 13 王泽鉴.人格权的具体化及其保护范围――隐私权篇（上）[M].比较法研究，2008（6）.
○ 14 王家福，刘海年主编.中国人权百科书[M].北京：中国大百科全书出版社，1998：644.
○ 15 潘俊.隐私权保护范围的认识――表现形态及其边界[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2013.2.
[ 参 考 文 献 ]
[1]杨开湘.宪法隐私权导论[M].北京：中国法制出版社，2010：138-152.
[2]张莉.论隐私权的法律保护[M].北京：中国法制出版社，2007：126-127.
[3]屠振宇.宪法隐私权研究[M].北京：法律出版社，2008.91.
[4]潘俊.隐私权保护范围的认识――表现形态及其边界[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2013（2）：62.
[5]王泽鉴.人格权的具体化及其保护范围――隐私权篇（上）[J].比较法研究，2008（6）：11.
[6]Edward J.Bloustein，“Privacy as an aspect of human dignity：an answer to Dean Prosser”，39 New York University Law Review 962（1964）.
[7]Samuel Warren & Louise Brandeis，“The Right to Privacy”，4 Harvard Law Review 193（1890）.
[8]William L.Prosser，Privacy，48 Cal.L.Rev.No.3，383（1960）.
[9]Tom Gerety，“Redefining Privacy”，12 Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review 236（1977）.
[10]Roe v.Wade，410 U.S.959.
[11]Griswold v.Connecticut，381 U.S.479（1965）.
[12]Katz v.United States，389 U.S.41（1967）.