刍议商业贿赂行为的构成与特征
作者：吴智昊 张凯程
来源：《职工法律天地·下半月》2014年第06期
摘 要：长期以来，商业贿赂行为是我国查处不正当竞争行为的重点之一，无论从案件数量、案值、罚没数额还是从执法的社会效果来看，都占有相当重要的比重。本论文通过理解商业贿赂行为的涵义以及其构成要件，进一步分析了商业贿赂行为认定中受贿方的主要特征。 关键词：商业贿赂行为；受贿方；《反不正当竞争法》；构成
一、商业贿赂行为的涵义
《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性的规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”
本条法律规定可以分为两层：前段即“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，是对一般 商业贿赂的禁止性规定；后段即“在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定。
二、商业贿赂的构成要件
1.商业贿赂的主体：行贿人与受贿人
行贿人与受贿人是商业贿赂的主体。《反不正当竞争法》第8条第1款前段对于行贿人作出了规定，即“经营者”（指与交易对方实施交易行为的人，而且，经营者的职工或代理人执行职务时实施的行贿行为就是经营者的行为），但对于受贿人未作规定。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款对受贿主体进行了认定，即：受贿人是“对方单位或者个人”。从字面上看，“对方单位或者个人”显然是作为交易行为的主体的对方单位、个人以及代表、代理他人实施交易行为的个人。
2.目的要件：销售或者购买商品
贿赂的目的是为销售商品或者购买商品，即为达到商业目的，通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位。这一特征将商品贿赂与其他贿赂区别开来了。
3.手段要件：财物手段和其他手段
贿赂手段有两类：财物手段和其他手段。商业贿赂与其他贿赂都属于贿赂的范畴，触犯刑律的都要给予刑事制裁，但在行政责任上是不同的，商业贿赂由工商行政管理机关根据《反不正当竞争法》给予行政处罚，其他贿赂则受党纪政纪处分。
三、商业贿赂行为认定中受贿方的主要特征
1.不限于交易相对人和经营者
这一点在《反不正当竞争法》中没有明确，只是在规章《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中将其规定为“对方单位或者个人”。商业贿赂行为中行贿方是商品交易的一方当事人，且必须是经营者；受贿方则既可以是行贿方最终的交易对象，也可以是与交易有密切联系的第三方，并且受贿方既可以是经营者也可以是非经营者。
2.具有优势地位，能对促成交易起决定性作用
受贿方无论是直接的交易相对人还是第三方，其共同点都是具有优势地位，能对交易的达成起决定性作用。也就是说，能够利用自身的职权或者工作形成的便利条件，帮助行贿方在竞争中获取交易机会达到排挤竞争对手的目的。这一点既是受贿方最重要的特征，也是认定行贿行为是否构成的关键。因为商业行贿与商业受贿是互为条件的，没有商业行贿就没有商业受贿；反之没有商业受贿，商业行贿也失去了依据。
3.与行贿方没有工作上的隶属关系或者经济上的独家代理关系
这一点也是区别商业贿赂行为与正常的商业营销手段的判断标准之一。例如，酒厂派驻酒店的促销人员，同样可以凭回收的瓶盖兑换“开瓶费”，表面上看也具备“经营者为销售商品给付财物”的形式，但却不构成商业贿赂。因为这时的促销人员是酒厂雇用的员工，其领取的所谓“开瓶费”性质实际上是一种计酬方式，是厂家的营销手段，籍以调动员工的销售积极性。换言之，如果是酒店的服务人员，则就会涉嫌收受贿赂。之所以仅是涉嫌，是因其仅符合主体要求，关键还要看其是否利用工作便利实施了促成交易的行为。
4.贿赂款因受贿对象的不同而具有不同的性质
当受贿方是直接的交易对象时，贿赂款实质上是对国有、集体或者共有资产的一种侵占，作为直接交易对象的受贿方之所以不愿意通过正常的商业折扣即价格减让来购买商品，从一定程度上反映了商业贿赂的本质就在于通过这种方式可以改变原有资金的用途和性质，化公为私，化大公为小公，把国家、集体或者共有的资金迂回曲折地转化为可以任意支配的自有资金，同时作为税外利润，导致国家税收严重流失，其实质是一种变相侵占国有资产、集体资产或者共有资产的手段。这与折扣有本质不同，已经超出了价格竞争的范畴。这里要注意区分一种情况：如果是交易双方在价格谈妥之后额外的附赠，如购买设备后赠送一定数量的耗材，实际上是一种价格的合理减让，是买方购买成本的一种降低，应当是允许的。
当受贿方是第三方时，贿赂款不属于应当得到的合理报酬和奖励作为与交易有密切联系的第三方，接受贿赂实际是违背了其职业道德或者是公认的商业道德的要求，其所收受的利益不属于应当得到的合理报酬和奖励。例如酒店服务人员或者是医院医生，其合理报酬应当是酒店或者是医院支付的工资收入，其工作职责应当根据顾客的需要提供酒水，或者根据病情开具处方。但是由于行贿方的利益引诱，使其违背了职业道德及公认的商业道德，利益天平倾向了给付“好处费”的酒水品牌或者药品。同理，当第三方是交易对象的主管领导时，其利用的是自己职权促成交易，侵犯了公务的廉洁性，因此其收受的利益同样属于不合理报酬与奖励范畴。 参考文献：
[1]国家工商局60号令《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》
[2]《工商行政管理法律理解与适用丛书》.工商出版社，2002年10月第2版
[3]《中华人民共和国反不正当竞争法》
作者简介：
吴智昊（1983.10～），男，汉族，工作单位：兰州石化公司物资采购管理部。 张凯程（1981.7～），男，汉族，工作单位：兰州石化公司物资采购管理部。